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Doctrina

Las personas discapacitadas y su derecho de ingreso al empleo

público.
Comentario al fallo "R.L.N. c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de

la Producción) Demanda Contencioso Administrativa" - Causa B.62.599 -

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires - 5 de abril de 2006.

Por Jorge Luis Bastons y Analía Eliades

“El fallo en cuestión pone de resalto que las personas con

discapacidad cuentan con un marco normativo protectorio con altos

estándares jurídicos, pero también pone en evidencia que falta una

verdadera instauración social de los mismos que garantice su inclusión

efectiva, para lo cual se requiere que exista una sociedad civil

dispuesta a ello. En otras palabras, que por más expresa y enfática que

pueda ser la formulación normativa, ello no garantiza su cotidiana

eficacia. Por tanto destacamos muy especialmente la necesidad de contar

con acciones positivas que acerquen el alto deber ser normativo al ser

vivo, al ser de carne y hueso, a ese otro, al ser humano discapacitado

que en virtud de dicha diferencia merece y tiene derecho a un trato

diferente. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia Bonaerense ha

dado un paso importante en el camino señalado, que si bien es condición

necesaria para revertir la realidad y el contexto en el que se

encuentran las personas discapacitadas, sigue, desde luego, sin ser

suficiente.”



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Las personas discapacitadas y su derecho de ingreso al empleo

público.



Comentario al fallo "R.L.N. c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de

la Producción) Demanda Contencioso Administrativa" - Causa B.62.599 -

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires - 5 de abril de 2006.



Por Jorge Luis Bastons (*) y Analía Eliades (**)


Variadas, sensibles y controvertidas son las lecturas y aportes del

fallo bajo comentario, el cual analiza tanto las facultades

discrecionales de la Administración, como la tutela del derecho de las

personas con discapacidad a ingresar al empleo público provincial

bonaerense a la luz de la amplia legislación protectoria de tal

colectivo.



En primer lugar creemos necesario resaltar que la problemática de las

personas con discapacidad y su derecho al empleo no es por cierto un

tema menor, máxime si tenemos en cuenta que según los resultados de la

Encuesta Nacional de Discapacidad (INDEC 2004), el 7,1% de la población

argentina tiene alguna discapacidad, tratándose en números absolutos de

2.176.123 personas[1].



Asimismo dejamos aclarado que retomaremos aquí algunos conceptos y

observaciones sobre la temática en cuestión que ya hemos vertido en

otros trabajos[2], en los cuales hemos dado cuenta de los diversos

aspectos del relevamiento normativo nacional y provincial atinente al

empleo público y las personas con discapacidad.



En el caso que aquí nos ocupa, la actora peticionó en sede

Administrativa se considerase la posibilidad de su admisión como

empleada pública en cualquier dependencia del Ministerio de la

Producción de la Provincia de Buenos Aires, fundando su pretensión en

el marco de la reserva de vacantes en una proporción del 4% a favor de

personas discapacitadas que acreditasen condiciones de idoneidad.

Petición que habiéndosele rechazado en dicha sede, reiteró en iguales

términos en sede judicial dando lugar al fallo sub examine.



El primer voto de autos correspondió al Dr. Negri, quien luego de una

prolija y completa reseña de las normas constitucionales, sus

antecedentes y de la legislación dictada, tanto a nivel nacional como

provincial, vinculadas a la protección de las personas discapacitadas,

concluyó que “(…) los textos normativos apuntados contienen un fuerte

contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo de

personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su

integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho a la

igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la

Administración”.



El derecho de igualdad ante la ley aparece como una constante en la

letra, en el entendimiento integral y en el espíritu de los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos, que en nuestro país tienen

jerarquía constitucional, conforme lo establecido por el Art. 75 inc.

22 de la C.N.



El marco normativo internacional y nacional cuenta con abundantes y

reiteradas normas que nos obligan a una protección especial para este

colectivo. Las provincias no están exentas de esta obligación asumida

no sólo desde un plano legal, sino de compromiso social. Así, en el

ámbito bonaerense se cuenta, desde el año 1987 con la Ley 10.592[3], la

cual establece el Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas

Discapacitadas.



Su Artículo 8º, conforme el texto introducido en el año 2000 por la Ley

12.469[4], contiene un mandato expreso dirigido a la Administración

Pública: “El Estado Provincial, sus organismos descentralizados,

Empresas del Estado, Municipalidades, Entidades de Derecho Público no

estatales creadas por ley y empresas privadas subsidiadas por el

Estado, deberán ocupar a personas discapacitadas que reúnan condiciones

de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al cuatro (4)

por ciento de la totalidad de su personal, con las modalidades que fija

la reglamentación”.



En este contexto, es casi una obviedad destacar que el mencionado cupo

del 4%, no establece un techo legal, sino un piso a partir del cual la

Administración Pública, en sus diversos ámbitos promueva y desarrolle

una política activa de valorización e incorporación en su seno de

personas con capacidades diferentes[5].



En el caso bajo comentario, por primera vez la Corte bonaerense tuvo la

oportunidad de analizar la aplicación del mandato legal –deber, no mera

facultad- que ordena ocupar personas discapacitadas idóneas[6]. Mandato

que, por otra parte, surge directamente de la propia Constitución

bonaerense, la cual en su Artículo 36.5 le ordena a la Provincia

garantizar la rehabilitación, educación y capacitación de las personas

discapacitadas en establecimientos especiales, así como tendiendo a su

equiparación promueve su inserción social, laboral y la toma de

conciencia respecto de los deberes de solidaridad para con los

discapacitados.

Es menester destacar que la manda constitucional habla de la obligación

de garantizar, la cual requiere de la implementación de acciones

concretas y de la adopción de medidas necesarias que desarrollen las

condiciones que permitan a todas las personas el goce efectivo de los

derechos humanos. Por ende, es deber del Estado asegurarles las

condiciones formales y/o materiales que posibiliten efectivamente el

respeto, protección, goce y ejercicio de sus derechos.



Por lo tanto en el presente caso, era el propio Estado Provincial quien

debía una acción positiva para considerar la idoneidad de una persona

discapacitada e incorporarla a su ámbito laboral, más aún cuando hay un

mandato constitucional y legal que lo obliga a contemplar un porcentaje

mínimo de discapacitados entre su personal.



Otro de los puntos interesantes que presenta el fallo en análisis, en

el cual se negara a la peticionante discapacitada ingresar a trabajar

en el ámbito del Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción (mediando

inclusive el expreso pedido de autoridad competente del área en función

de proceder a su designación), es ni más ni menos que el referido a su

contexto.



Y el contexto, estaba dado por la vigencia del Decreto 4319/1994[7] que

dispusiera el “congelamiento” de los cargos vacantes, vale decir que

estaba restringido el ingreso al empleo público. Sin embargo, y

conforme la prueba producida, surgió que a pesar del mentado

congelamiento, fueron designados 257 agentes en el propio Ministerio de

Asuntos Agrarios y Producción, siendo sólo dos de esas designaciones

efectuadas en el marco de la ley 10.592. Situación que in re autorizó

sobradamente a los Sres. Jueces a concluir que, el “congelamiento” no

resultó de aplicación absoluta y permitió la incorporación de personal

a las dotaciones provinciales, dejando evidentemente de lado la

oportuna petición de la actora.



También reviste relevancia la cuestión de la legitimación activa de la

actora, que habiendo sido discutida por la Fiscalía de Estado resultó

desatendida por todos los jueces, en la inteligencia que la alegación

por la actora de la vulneración de su derecho al ingreso a la carrera

administrativa, con acreditada idoneidad y probada discapacidad

(protegida especialmente por la Ley 10.592), constituyen una situación

de índole jurídico administrativo que, por su carácter de tal, la

habilitan plenamente a incoar judicialmente su pretensión conforme la

realizara.



Por mayoría de fundamentos, la Corte Provincial hizo lugar parcialmente

a la demanda interpuesta, dispuso la anulación de los actos impugnados,

y reconoció el derecho de la actora como aspirante a la cobertura del

cupo fijado por el Art. 8º de la Ley 10.592. Así condenó a la Provincia

de Buenos Aires, a que, teniendo en cuenta los restantes requisitos

fijados por dicha normativa y en cuanto sean compatibles con la Ley

10.430 (de Empleo Público Provincial bonaerense), dicte un nuevo acto

ajustado a las pautas fijadas en la sentencia.



Era una realidad indubitable aún antes de la sentencia, y aún antes de

la necesidad de que la peticionante interpusiera su acción en sede

judicial, que esta persona discapacitada en los términos de la Ley

10.592, revestía el carácter de “aspirante” a cubrir un cargo en la

Administración Pública Provincial desde el mismo momento en que

manifestó tal voluntad por ante la Administración. Ergo, el

reconocimiento de tal carácter por la Corte Provincial, lejos está aún

de revertir una realidad que requiere mayor activismo positivo del

Estado en su totalidad.



Es cierto también que si bien no hay un nombramiento de la peticionante

en la dotación del personal provincial, práctica y jurídicamente se le

hará muy difícil a la Administración Pública el dictado de un nuevo

acto que se aparte de los profundos contenidos de la sentencia y su

especial tratamiento de los diversos puntos que la misma aborda.



Por su parte, en oportunidad de comentar la Acordada 10/2006 de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre trato prioritario a

personas discapacitadas en el ámbito del Poder Judicial, Pablo O.

Rosales[8] se preguntó: ¿qué queda pendiente en la Justicia respecto a

las personas con discapacidad?



Y entre numerosos puntos destacaba: “La responsabilidad del Estado

Nacional, provincial y local en el incumplimiento de sus obligaciones

con el colectivo de las personas con discapacidad: Los tribunales,

incluida la Corte Suprema, aún no se han avocado a tratar en su

doctrina judicial adecuadamente los incumplimientos del Estado con sus

propios compromisos asumidos internacionalmente en tratados

incorporados en la Constitución Nacional hace 12 años. Aun en los casos

individuales en los que se discuten prestaciones incumplidas por el

Estado y aquellos en que la Corte Suprema, con esta Constitución y con

la anterior, ha intervenido, no ha emitido opinión fundada sobre dichos

incumplimientos (sin que ello implique avanzar sobre cuestiones no

judiciables, máxime cuando el Poder Judicial también es Estado)”.



Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos

recuerda en este sentido que: “La obligación de garantizar el libre y

pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia

de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta

obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta

gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz

garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”[9].



El fallo en cuestión pone de resalto que las personas con discapacidad

cuentan con un marco normativo protectorio con altos estándares

jurídicos, pero también pone en evidencia que falta una verdadera

instauración social de los mismos que garantice su inclusión efectiva,

para lo cual se requiere que exista una sociedad civil dispuesta a

ello. En otras palabras, que por más expresa y enfática que pueda ser

la formulación normativa, ello no garantiza su cotidiana eficacia.



Por tanto destacamos muy especialmente la necesidad de contar con

acciones positivas que acerquen el alto deber ser normativo al ser

vivo, al ser de carne y hueso, a ese otro, al ser humano discapacitado

que en virtud de dicha diferencia merece y tiene derecho a un trato

diferente. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia Bonaerense ha

dado un paso importante en el camino señalado, que si bien es condición

necesaria para revertir la realidad y el contexto en el que se

encuentran las personas discapacitadas, sigue, desde luego, sin ser

suficiente. ¨





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[1] INDEC. “Aquí se cuenta”, Número 14. Diciembre de 2004. “La

población con discapacidad en Argentina”. Encuesta Nacional de Personas

con Discapacidad 2002-2003 (Complementaria del Censo 2001).

[2] BASTONS, Jorge L. y ELIADES, Analía. “Actualidad de la Problemática

de la Discapacidad y el Empleo Público”, en “Empleo Público”, Jorge

Luis BASTONS (Director), Librería Editora Platense (LEP), La Plata,

abril de 2006. Págs. 385/415. Asimismo, ver de nuestra autoría “Entre

la dignidad sin empleo y el empleo sin dignidad”. Ponencia presentada

en el XII Congreso del Equipo Federal del Trabajo (EFT) y publicada en

CD y en el website del Equipo Federal del Trabajo, publicado el

4/09/2005 Edición Nº 4. www.eft.com.ar

[3] Ley 10.592. Sanción: 22/10/1987. Promulgada: 19/11/1987. B.O.:

01/12/1987.

[4] Ley 12.469. Modificatoria del Art. 8º de la Ley 10.592. Sanción:

29/06/2000. Promulgada: 31/07/2000. B.O.: 14708/2000.

[5] Sin perjuicio de la debida salvaguarda de la idoneidad como

requisito básico de admisión al empleo público.

[6] A modo de antecedente en la materia, cabe tener presente la Causa

B-58.854 “Cal Herbertz, María de los Dolores contra Provincia de Buenos

Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso

administrativa” SCBA 16/08/2000, en la cual, teniéndose como objeto de

la litis la revocación de la prestación previsional por invalidez de la

que gozara la actora, la Suprema Corte sostuvo, con el voto del Dr.

Pisano: “(…) ya en 1981 el Dec. ley 9767 estableció la obligación del

Estado provincial y las municipalidades de cubrir el 2% de los cargos

vacantes con agentes que encuadraran en la definición de

discapacitados, a pesar de que no se sancionaron sino hasta 1987 las

normas que habrían de regir la situación previsional de los mismos.

La cuestión, entonces, no puede analizarse con un criterio estricto de

interpretación de las normas en juego, no sólo exigido por el art. 39

inc. 3º de la Constitución provincial sino por la esencia misma de la

cuestión, donde de lo que se trata es de la inserción en la vida activa

de las personas con una discapacidad que no obstante no les impide

prestar, como en el caso, un servicio útil para el Estado.

No entenderlo así implicaría dejar en letra muerta los principios

contenidos en la Carta Magna nacional y en su similar provincial en

relación a la necesidad de protección de la persona discapacitada

(arts. 75 inc. 23, primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5º, Const.

prov.)”.

[7] Decreto 4319/1994, de 23 de diciembre de 1994.

[8] ROSALES, Pablo O. “Comentario de la Acordada 10/2006 CSJN sobre

trato prioritario a personas discapacitadas en el ámbito del Poder

Judicial: ¿Qué queda pendiente en la Justicia respecto de las personas

con Discapacidad?”. 26 de abril de 2006. Fuente: Lexis Nexis – El Dial.

[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez,

Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párr. 167 y 168.


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(*) Abogado. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad Nacional de La Plata. Ha cursado la Especialización en

Derecho Administrativo en la Universidad Católica de La Plata. Director

del libro “Empleo Público”, publicado por Librería Editora Platense

(LEP), abril de 2006.

(**)Abogada. Licenciada en Comunicación Social. Universidad Nacional de

La Plata. Pro Secretaria de Asuntos Académicos de la Facultad de

Periodismo y Comunicación Social – UNLP.








Doctrina - Fallo comentado

EMPLEO PUBLICO - DISCAPACIDAD. Provincia de Buenos Aires. Las

personas con discapacidad y el derecho de ingreso al empleo público

"R. , L. N. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de la

Producción). Demanda contencioso administrativa" – SCBA – 05/04/2006

"En la especie, la demandante se encuentra legitimada para promover

la acción contencioso administrativa en tanto alega que se ha vulnerado

su derecho al ingreso a la carrera administrativa y esta situación, de

orden jurídico administrativo, forma parte del derecho de empleo

público y como tal de naturaleza administrativa. Cuestión diferente es

la de determinar si le asiste o no razón a la actora para obtener una

designación." (Del voto del Dr. Negri)

"La postulación actoral yace fundada en su situación individualizada

frente a la norma -arts. 8 y 9 de la ley 10.592-. Es decir que el

derecho invocado resulta de una evidente cuestión de hecho -su

discapacidad- y de los contenidos normativos que tal disposición

garantiza para ese grupo particularizado de habitantes, los que a su

vez se alegan vulnerados." (Del voto del Dr. Negri)

"Resulta de una inmediata hermenéutica legal la obligación de los

cuerpos provinciales de ocupar sus plantas con personal idóneo que

obtengan el certificado a que alude el art. 9 del mismo texto normativo

y en una relación específica y determinada con quienes no cuenten con

dicha acreditación." (Del voto del Dr. Negri)

"Finalmente, considero que el debate no puede abordarse con un criterio

estricto de interpretación de las normas en juego, sino por la esencia

misma de la cuestión, que en definitiva consiste en la inserción y

mantenimiento en la vida activa de las personas con una discapacidad

tal que, no obstante ella, pueden prestar un servicio útil a la

sociedad y, a la vez, asegurarse para sí medios de subsistencia. No

entenderlo así implica dejar en letra muerta los principios contenidos

en la Constitución nacional y en su similar provincial en relación a la

necesidad de protección de la persona discapacitada (arts. 75 inc. 23,

primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5, Const. prov.; causa B. 58.854,

"Cal Herbertz", sent. del 16-VIII-2000). (Del voto del Dr. Negri)

"Considero que los textos normativos apuntados contienen un fuerte

contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo de

personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su

integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho de

igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la

Administración." (Del voto del Dr. Negri)

"De la prueba informativa agregada (fs. 129/130), surge que mediante el

decreto 2705/1999 fueron designados 257 agentes -en el Ministerio de

Asuntos Agrarios y Producción-, siendo sólo dos de esas designaciones

efectuadas en el marco de la ley 10.592. Ello autoriza a concluir que

el decreto 4319/1994, no resultó de aplicación absoluta y permitió la

incorporación de personal a las dotaciones provinciales. Un sencillo

cálculo aritmético permite inferir que, partiendo del presupuesto de

cargos vacantes -luego asignados-, la afectación de sólo dos de ellos

habría infraccionado la pauta del 4% impuesta legalmente, en esa

repartición." (Del voto del Dr. Negri)

"Sin embargo, debo valorar que el cómputo del porcentaje legalmente

reservado lo está -en este aspecto- en cuanto a las incorporaciones

totales del Estado provincial, siendo que la prueba rendida se refiere

sólo a una de sus dependencias. No puede desconocerse la potestad de la

Administración conferida a través del art. 52 de la Constitución

provincial, en cuanto a que los empleados provinciales deben ser

nombrados por el Poder Ejecutivo. Pero la manda constitucional, tampoco

puede adquirir validez absoluta y en abstracto, pues ha sido

regularmente reglamentada por el legislador mediante la ley 10.592."

(Del voto del Dr. Negri)

"Del mismo modo, aparece -en principio- incontrastable que la demandada

no resulte obligada a designar a todas las personas que soliciten su

incorporación a los cuerpos estatales. Tal potestad debe ser

confrontada con las medidas positivas a que hacen referencia algunas de

las normas transcriptas y los principios que las informan, que no son

otra cosa, de acuerdo a las particulares circunstancias de este caso

-propuesta para el cargo y certificado de aptitud-, que propender a la

incorporación de las personas discapacitadas a los puestos de trabajo

con el fin de facilitar su subsistencia y su inserción en la comunidad.

La postura de la demandada no condice con la intención del legislador

tanto nacional como provincial y menos aún con la letra y espíritu de

la Constitución nacional y provincial." (Del voto del Dr. Negri)

"Ante la existencia de la porción reservada por la ley 10.592 y

teniendo en cuenta la prueba incorporada en autos -que al menos

acredita infracción al cupo del 4% en una dependencia-, a lo que debe

añadirse tanto la existencia de una propuesta de designación como la

acreditación de la aptitud psico-física de la accionante, el fundamento

expuesto en los actos impugnados para denegar el nombramiento de la

señora R. -existencia de restricciones reglamentarias- deviene vacuo, y

por tanto incurso en falta de motivación ya que el decreto 2705/1999

incorporó a 257 agentes." (Del voto del Dr. Negri)

"Por todo lo expuesto, juzgo que debe hacerse lugar parcialmente a la

demanda, anularse los actos impugnados, reconocer el derecho de la

señora R. como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8

de la ley 10.592 y condenar a la accionada a que, teniendo en cuenta

los restantes requisitos fijados por la ley 10.592 y en cuanto no sean

incompatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno

nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente." (Del voto del Dr.

Negri)

"La Provincia de Buenos Aires contempló específicamente el acceso de

personas con discapacidad a la Administración Pública y, en tal

sentido, le otorgó preferencias concretas a través de la reserva de

cupos de ingreso. Todo ello en consonancia con los preceptos

constitucionales antes mencionados que establecen la obligación estatal

de remover los obstáculos que limitan de hecho la igualdad entre los

hombres y de promover para todos el acceso efectivo al goce de los

derechos personales." (Del voto del Dr. Pettigiani)

"Esta condición, en mi parecer, la coloca sin duda dentro de los

ciudadanos con tutela constitucional preferente a los fines de lograr

su inserción laboral, a cuyo fin las normas reglamentarias han

determinado la necesidad de reservar un número de vacantes en las

plantas de personal de la Administración [art. 124 de la ley 11.758],

lo que si bien no da derecho per se a la accionante a requerir

directamente su designación por la mera existencia de una vacante en

los planteles básicos, sí la legitima para requerir la operatividad de

la garantía, permitiendo que entre los diversos nombramientos que se

efectúen se cumpla con el porcentual de designaciones reservado para

personas con capacidad diferente, para lograr así aquel objetivo

priorizado por el constituyente. Siendo ello así y habiéndose producido

diversos nombramientos que demuestran la flexibilización del pretenso

congelamiento de vacantes, corresponde se contemple nuevamente la

situación, conjuntamente con la de otros aspirantes en iguales

condiciones, si los hubiera." (Del voto del Dr. Roncoroni)

"Las circunstancias denunciadas por la actora como demostrativas de la

ilegalidad imputada al accionar estatal, han sido corroboradas -según

expondré infra- por medio de un material probatorio luciente en la

causa que, sin posibilidad de dudas, patentiza una declinación de la

Administración a ejercer su deber constitucional de actuar con apego a

la juridicidad plasmada en un mandato legislativo (cfr. doct. causa B.

60.898, "Fiscal de Estado", sent. de 18-II-2004, voto de la mayoría).

Se justifica entonces la intervención judicial requerida para reparar

la afectación a bienes de la vida que quien demanda dice haber

sufrido." (Del voto del Dr. Soria)

"Frente al expreso pedimento de la actora, de ser considerada su

condición de incapacitada para acceder a los beneficios de la ley

10.592, la respuesta negativa de la Administración deviene

insostenible, a poco de advertirse -como lo hace el colega doctor Negri

en el ap. VIII.2.,3. primer párrafo y 6 de su voto- que, de las

circunstancias probadas en la causa, surge evidente la infracción al

porcentaje mínimo establecido como cupo de vacantes a cubrir con

personal que padezca alguna incapacidad." (Del voto del Dr. Soria)

"La reglamentación de la ley 10.592 establece que "el cómputo del

porcentaje determinado por el art. 8 de la [norma] resultará de

aplicación para lo futuro debiendo considerarse respecto del

cumplimiento de las vacantes que se produzcan a partir de la aplicación

de la presente reglamentación y procurando mantener una relación

proporcional directa con la dotación de cada organismo". En autos, la

Administración no pudo justificar que en la esfera del Ministerio de

Asuntos Agrarios y Producción revistara personal discapacitado

designado con anterioridad a los agentes nombrados por el decreto 2705/

1999. Frente a tal déficit, lo expuesto por el Doctor Negri en el ap.

VIII.3., primer párrafo de su voto, no sólo permite efectuar el cálculo

que ordena la reglamentación, sino observar el obrar ilegítimo contra

el que se ha alzado la actora." (Del voto del Dr. Soria)

"El pedido de asignación de cargo en Planta Permanente de la

Administración Pública provincial, de acuerdo a las aptitudes de la

accionante y en el marco del art. 8 de la ley 10.592, no resulta -en

los términos formulados- una pretensión encuadrable en el supuesto del

art. 12 inc. 2º de la ley citada. Ello así, pues el reconocimiento del

derecho o interés tutelado en un supuesto como el de autos importaría,

sin otro aditamento, arrogarse esta Suprema Corte la facultad de crear

empleos conferida por el constituyente a la Legislatura provincial

(cfr. art. 103 inc. 3º de la Constitución local)." (Del voto del Dr.

Soria)

"Por tanto, y sin renunciar a la inveterada doctrina de esta Suprema

Corte por la que se reconoce que los cargos públicos no han sido

creados para el empleado o funcionario sino en razón del servicio (cfr.

doct. causa B. 57.517, "Devia", sent. de 26-X-2005), coincido con la

solución que propicia el doctor Negri en el ap. IX de su voto, en el

sentido de reconocer el derecho de la actora como aspirante a la

cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley 10.592, condenando a

la accionada a que -constatada la concurrencia de los demás requisitos

fijados por dicha norma y los que resulten compatibles previstos en la

ley 10.430- dicte un nuevo acto ajustado a las pautas de la presente

decisión, en cualquier caso que con fecha posterior a esta sentencia,

resuelva cubrir vacantes en la Administración Pública provincial." (Del

voto del Dr. Soria)

"Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría

de fundamentos, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta,

anulándose los actos impugnados, reconociendo el derecho de la actora

como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley

10.592, y condenando a la demandada a que, teniendo en cuenta los

restantes requisitos fijados por dicha normativa y en cuanto sean

compatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno

nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente."




Texto completo VERSION PARA IMPRIMIR



A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 5 de abril de 2006, habiéndose establecido,

de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá

observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani,

Kogan, Genoud, Roncoroni, Soria, se reúnen los señores jueces de la

Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar

sentencia definitiva en la causa B. 62.599, "R. , L. N. contra

Provincia de Buenos Aires (Ministerio de la Producción)). Demanda

contencioso administrativa".//-

A N T E C E D E N T E S

I. La señora L. N. R. , promueve demanda contencioso administrativa

procurando la revocación de la resolución 11.111 Nº 7 mediante la cual

el Ministro de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, en fecha

7-III-2001, denegó su solicitud de ingreso con motivo de las

disposiciones de la ley 10.592, como agente de esa planta de personal.-
Hace extensiva su impugnación al decreto 625 por cuyo intermedio el

Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, el día 19-II-2001,

rechazó el recurso jerárquico interpuesto contra su antecedente.-
Pide como consecuencia de la anulación de los actos que enjuicia, se

ordene la asignación de un cargo de planta permanente de la

Administración Pública provincial de acuerdo a sus aptitudes. Con

costas.-
II. Corrido el traslado de ley, se presentó a juicio la Fiscalía de

Estado sosteniendo la legitimidad de los actos impugnados y solicitó el

rechazo de la demanda.-
III. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de pruebas

de la actora y el alegato de la demandada, la causa quedó en estado de

ser resuelta, por lo que se decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. La señora L. N. R. promueve demanda contencioso administrativa

procurando la revocación de la resolución 11.111 Nº 7 mediante la cual

el Ministro de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, en fecha

7-III- 2001, denegó su solicitud de ingreso con motivo de las

disposiciones de la ley 10.592, como agente de esa planta de personal.-
Recuerda que peticionó a la accionada su ingreso en el cargo vacante

que ocupara su padre -F. P. R. - a raíz del fallecimiento de éste.

Subsidiariamente solicitó se considerase la posibilidad de su admisión

en cualquier dependencia de dicho Ministerio en el marco de la reserva

de vacantes en una proporción del 4% en favor de personas

discapacitadas que acreditasen condiciones de idoneidad.-
Manifiesta que luego de someterse a los exámenes que acreditaron su

aptitud psicofísica, fue notificada de la inexistencia de vacantes para

efectuar la designación peticionada, atento la vigencia del decreto

4319/1994.-
Afirma que el sistema creado por el art. 8º de la ley 10.592 procura

mantener una relación proporcional y directa, desde el 6 de abril de

1990, respecto de las vacantes e ingreso a la Administración de su

personal.-
Señala que no resulta de aplicación el decreto 4319/1994 respecto de

las personas discapacitadas sin que resulte alterada la proporción

legal, al no () reflejarse con la composición de la dotación del

organismo.-
Finalmente, denuncia que durante la tramitación de su petición se

produjo el ingreso de numerosos agentes, como así que el Poder

Ejecutivo al reglamentar las preceptivas legales, invadió competencias

propias del legislador.-

II. Corrido el traslado de ley se presentó a juicio la Fiscalía de

Estado, que luego de sostener la legitimidad de los actos impugnados

solicitó el rechazo de la demanda.-
Afirma que la accionante carece de derecho subjetivo al nombramiento,

toda vez que la acción contencioso administrativa está destinada a

proteger tales situaciones y no a aquéllas intentadas por quienes no

resultan titulares de tales prerrogativas.-
Añade que la normativa de aplicación no confiere a la señora R. el

derecho que invoca a ser nombrada.-
Señala que la designación pretendida no es automática en tanto debe ser

considerada por la Administración en el marco de todas las normas

vigentes en tal aspecto.-
Manifiesta que el requerimiento actoral escapa a la revisión de este

Tribunal toda vez que los actos cuestionados fueron dictados dentro del

marco y en el ejercicio de facultades discrecionales conferidas por el

art. 52 de la Constitución provincial.-
Finalmente alega que la Administración Pública no se encuentra obligada

a designar a todas las personas que soliciten su incorporación, aun en

el marco del sistema referido. Agrega que de allí surge la sola

obligación de mantener los cupos legalmente previstos, sin escapar a la

aplicación de las normas que en materia de política de designación de

personal, lleva a cabo el Gobierno provincial.-

III. De las actuaciones administrativas agregadas a la causa, surgen

los siguientes elementos útiles para arribar a la solución de la

controversia:
1. En fecha 8-V-2003, la señora L. E. P. d. R. solicitó se la designase

en el cargo de quien fuera su esposo F. P. R. (fs. 2, expte. adm.

2752-063/1997).-
El interventor del Parque Pereyra Iraola solicitó a la Dirección de

Personal del Ministerio de la Producción se concretase dicha

designación (fs. 1, expte. adm. cit.).-
Requeridos los datos de la aspirante el mencionado funcionario señaló

que ésta no encuadraba dentro de los límites de edad fijados en la ley

10.430, razón por la cual solicitó se gestionase la designación de la

hija del señor R. (fs. 8, expte. adm. cit.).-
La Dirección de Personal del Ministerio apuntado, denegó la

factibilidad de propiciar tal nombramiento debido a que los cargos

vacantes habían sido congelados conforme el decreto 4319/1994,

careciendo de puestos disponibles para acceder a lo peticionado (fs. 9,

expte. adm. cit.).-
La Dirección General del Personal de la Provincia, requirió con

carácter previo a su dictamen se acompañase copia del acto de cese por

fallecimiento del señor R. , en tanto dio intervención al Ministerio de

Salud y a la Dirección de Reconocimientos Médicos en virtud de la

discapacidad física de la señora R. (fs. 11 y 13, expte. adm. cit.).-

2. La Junta Médica Descentralizada del H.I.G.A. Gral. San Martín, el

29-I-1998, extendió el certificado de discapacidad definitivo, el que

estimó en el 90% -parcial y permanente-, aconsejando tareas de tipo

administrativo que no demandasen esfuerzos físicos (fs. 15/16, expte.

adm. cit.).-
La Subsecretaría de Coordinación y Atención de la Salud -Ministerio de

Salud- requirió nuevo dictamen del cuerpo médico -Servicio de Salud

Mental- a fin de que determinase cuál sería la mejor situación para la

señora R. en el sentido de trabajar o contar con la pensión de su padre

(fs. 18, expte. adm. cit.).-
El examen psicológico determinó que la mejor opción para la accionante

era el trabajo, debido a su capacidad intelectual y su formación

educativa (fs. 18 vta., expte. adm. cit.).-
Asimismo el informe de estudio laboral, indicó las condiciones de

trabajo que debían cubrirse para su correcto desempeño, siendo viable

su ingreso a la Administración Pública (fs. 19, expte. adm. cit.).-
Consecuentemente le fue extendido el certificado de aptitud

psico-física (fs. 22/23, expte. adm. cit.).-

3. La Dirección General del Personal de la Provincia, expuso que la

pretensión de la accionante en cuanto a la designación en el cargo que

ocupara su padre no se encontraba contemplada en las disposiciones de

la ley 10.430, en tanto que las previsiones de la Ley de Protección al

Discapacitado no obligaban al Poder Ejecutivo a designar a todas las

personas que lo solicitasen, debiendo -además- ser considerado en el

marco del decreto 4319/1994 (fs. 24, expte. adm. cit.).-
Bajo tales directivas fue notificada la señora R. que a esa fecha no

existían cargos vacantes para efectuar la designación que solicitara

(fs. 25 y 26 vta., expte. adm. cit.).-

4. La actora interpuso recurso de revocatoria y jerárquico subsidiario,

sosteniendo en esencia que si bien las situaciones pretendidas no

estaban contempladas en la ley 10.430, debían integrarse con la ley

10.592. Añadió que la aplicación indiscriminada del decreto 4319/1994

resultaba irrazonable (fs. 52/53, expte. adm. cit.).-
Dicha articulación fue denegada al considerase extemporánea (fs. 32,

expte. adm. cit.), como así al haber sido interpuesto frente a un acto

preparatorio, es decir a la opinión de la Delegación de Personal de la

Secretaría General de la Gobernación (fs. 33, expte. adm. cit.).-

5. La resolución 11.111 Nº 7 del Ministro de la Producción y el Empleo

provincial, en fecha 16-II-1999 denegó la petición formulada referente

a la posibilidad de designación de la actora en el cargo que su padre

dejara vacante por fallecimiento (fs. 36, expte. adm. cit.).-

6. La accionante presentó recurso de revocatoria y jerárquico

subsidiario, sosteniendo que en dependencias del Parque Pereyra Iraola

existía personal ingresante. Aclaró que la admisión que peticionara no

sólo lo era al cargo que dejara vacante su padre sino que podía

concretarse también bajo alguna de las modalidades previstas en la ley

10.430. Por lo demás reiteró los fundamentos de su pretensión inicial

(fs. 40/41, expte. adm. cit.).-
La Dirección General de Personal de la Provincia insistió con el

dictamen vertido en su anterior intervención, a lo que añadió que si

bien los contenidos de la ley 10.430 habían sido modificados por la ley

10.592, posteriormente la ley 11.758 volvió a abordar la cuestión,

siendo a aquella fecha la norma de aplicación (fs. 43, expte. adm.

cit.). Igual temperamento y por similares razones, la Asesoría General

de Gobierno, estimó que el recurso debía ser rechazado (fs. 44, expte.

adm. cit.).-
La resolución 11.111 nro. 60 dictada el 25-VIII-1999 por el Ministro de

la Producción, adoptó los fundamentos vertidos por los cuerpos asesores

y denegó el recurso de revocatoria interpuesto (fs. 47/48, expte. adm.

cit.).-
La señora R. urgió el procedimiento, el 8-II-2000 (fs. 2, expte. adm.

cit., alc. 1). La Dirección Provincial de Personal, consideró que dicha

articulación podía considerarse como el mejoramiento del recurso a que

alude el art. 91 del dec. ley 7647/1970, por lo que consideró, ante la

ausencia de nuevos elementos, que correspondía el rechazo del recurso

(fs. 57, expte. adm. cit., alc. 1). Distinto criterio adoptó la

Asesoría General de Gobierno por cuanto estimó que debía notificarse a

la accionante a los fines del recurso jerárquico en cuestión (fs. 58,

expte. adm. cit., alc. 1).-
La señora R. , concretó la actuación el 4- VIII-2003, con similares

fundamentos que los expuestos en anteriores intervenciones (fs. 64/65,

expte. adm. cit., alc. cit.).-
En fecha 19-II-2001, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires,

previa intervención de los cuerpos asesores, rechazó el recurso

jerárquico articulado, mediante el decreto 625 (fs. 73/74, expte. adm.

cit., alc. cit.).-

IV. Como quedara expuesto, la pretensión impugnatoria de la actora se

vierte en los presentes actuados en procura de que este Tribunal deje

sin efecto los actos administrativos señalados y se ordene al Poder

Ejecutivo provincial la asignación de un cargo de Planta Permanente en

la Administración Pública provincial de acuerdo a sus aptitudes y en el

marco del art. 8º de la ley 10.592.-
Por su lado, la accionada opuso a su progreso la aplicabilidad del

decreto 4319/1994, razones de ausencia de derecho subjetivo al

nombramiento requerido como así que resultaba una facultad discrecional

de la Administración el seleccionar a quienes integrarían sus cuadros.-
De tal modo no existe controversia en cuanto a que la señora R. se

encuentra discapacitada y como tampoco que los exámenes psicofísicos

que se le practicaran en sede de la demandada determinaron su aptitud

para tareas de orden administrativo, adecuadas a sus posibilidades.-

V.1. Debido a elementales razones metodológicas, debo en primer orden

abordar el tópico relacionado con la endilgada ausencia de derecho

subjetivo de la actora respecto del contenido de su pretensión.-
Se destacan en el responde limitaciones al juzgamiento de la contienda

administrativa derivadas de la legislación adjetiva -arts. 1º y 28 inc.

3º de la ley 2961, vigente entonces-, añadiendo que no resulta

procedente la acción intentada por quien no es titular de tales

prerrogativas.-

2. Este Tribunal ha señalado que la acción reúne las condiciones

externas para su admisibilidad si el derecho que se invoca al promover

la demanda ante esta Corte es un derecho administrativo sin que

corresponda juzgar en relación a ese aspecto si le asiste o no al actor

el derecho que hace valer (conf. doctr. causa B. 52.092, "Rapisarda",

sent. del 17-X-1990).-
En la especie, la demandante se encuentra legitimada para promover la

acción contencioso administrativa en tanto alega que se ha vulnerado su

derecho al ingreso a la carrera administrativa y esta situación, de

orden jurídico administrativo, forma parte del derecho de empleo

público y como tal de naturaleza administrativa. Cuestión diferente es

la de determinar si le asiste o no razón a la actora para obtener una

designación.-
3. La postulación actoral yace fundada en su situación individualizada

frente a la norma -arts. 8 y 9 de la ley 10.592-. Es decir que el

derecho invocado resulta de una evidente cuestión de hecho -su

discapacidad- y de los contenidos normativos que tal disposición

garantiza para ese grupo particularizado de habitantes, los que a su

vez se alegan vulnerados.-
De tal modo la ley expresa que: "El Estado provincial, (...) deberá

ocupar a personas discapacitadas que reúnan las condiciones de

idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4%..." (art.

8, ley cit.).-
Resulta de una inmediata hermenéutica legal la obligación de los

cuerpos provinciales de ocupar sus plantas con personal idóneo que

obtengan el certificado a que alude el art. 9 del mismo texto normativo

y en una relación específica y determinada con quienes no cuenten con

dicha acreditación.-
Pienso que dichas pautas -de naturaleza tuitiva de una situación

especial- imponen una conducta positiva de parte de la Administración,

cuya infracción legitima el presente cuestionamiento.-

4. En definitiva, lo que subyace en la demanda, resulta amparado por la

garantía contenida en el art. 11 de la Constitución provincial, toda

vez que lo que se reclama es que la petición sea evaluada y decidida en

igualdad de condiciones y dentro del marco señalado por la norma

invocada.-
A partir de allí, toda vez que la norma constitucional señalada es

inmanente al derecho público y que se denuncia el quebranto de dicha

preceptiva, resulta procedente el cuestionamiento a través del proceso

contencioso administrativo.-
Finalmente, considero que el debate no puede abordarse con un criterio

estricto de interpretación de las normas en juego, sino por la esencia

misma de la cuestión, que en definitiva consiste en la inserción y

mantenimiento en la vida activa de las personas con una discapacidad

tal que, no obstante ella, pueden prestar un servicio útil a la

sociedad y, a la vez, asegurarse para sí medios de subsistencia.-
No entenderlo así implica dejar en letra muerta los principios

contenidos en la Constitución nacional y en su similar provincial en

relación a la necesidad de protección de la persona discapacitada

(arts. 75 inc. 23, primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5, Const.

prov.;; causa B. 58.854, "Cal Herbertz", sent. del 16-VIII-2000).-

VI.1. Asimismo, la Fiscalía de Estado alegó que la Administración ha

obrado dentro del marco y en el ejercicio de sus facultades

discrecionales, razón por la cual los actos cuestionados no resultan

susceptibles del control judicial.-

2. La postura sostenida por la demandada en el responde, referida al

alcance de la revisión judicial de los actos dictados por la

Administración en ejercicio de la potestad de nombrar y remover a sus

agentes, hace necesario que señale que comparto el criterio que

propugna la amplitud de la inspección jurisdiccional de las facultades

discrecionales de la Administración, tal como lo ha resuelto este

Tribunal por mayoría en la causa B. 51.249 (sent. del 10-XI-1992,

"Trezza", "Acuerdos y Sentencias", 1992-IV-249, en especial votos de

los doctores Ghione y Negri; conf. mis votos en causas "Serpe",

"D.J.B.A.", t. 153, pág. 4711; "Espilman", B. 55.191, sent. del

16-XII-1997, entre otras).-
Ello, por cuanto es doctrina unánime que no existen actos estrictamente

reglados, o totalmente discrecionales, sino que, en todo caso, tales

características pueden informar predominantemente un determinado acto

administrativo.-
En efecto, no es el acto en sí mismo el que puede calificarse de

"discrecional" o "reglado", sino la atribución que al efecto se ha

ejercido.-
Por ende, las atribuciones de un órgano administrativo no pueden ser

totalmente regladas o absolutamente discrecionales. La actividad de la

Administración Pública, como acertadamente lo expresa Fiorini, sea

discrecional o reglada, estará ligada radical y fundamentalmente con la

norma legislativa que ejecuta. No puede existir, agrega, actividad de

la Administración, vinculada o discrecional, sin ley previa que

autorice la gestión. La tarea discrecional está tan ligada a la norma

como lo debe estar la actividad vinculada. En el estado de derecho

-concluye dicho autor- no se concibe que los órganos realicen

determinada labor sin tener como fundamento una regla autoritativa, sea

de carácter administrativo, legislativo o constitucional. Toda la

Administración está vinculada a una norma jurídica ("La

discrecionalidad en la Administración Pública", Bs. As., pág. 41 y

sigtes.).-
Por ello, y compartiendo la doctrina elaborada por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, juzgo que el órgano jurisdiccional se encuentra

investido de la potestad de revisar los actos disciplinarios emanados

de la Administración, abarcando no sólo el control de su regularidad,

en especial, el análisis de la existencia de los elementos que

conforman el acto administrativo, la configuración en el caso de todos

ellos conforme a derecho, comprendiendo las normas de aplicación

supletoria o analógica (arts. 1, dec. ley 7647; 159, Constitución

provincial) y la consiguiente constatación de los vicios que pudieren

justificar su anulación (voto en la causa "Trezza" citada), sino

también el de la razonabilidad de las medidas que los funcionarios

hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades, pudiendo los jueces

anularlas cuando aquéllos incurran en arbitrariedad manifiesta.-
En ese orden de ideas, sostengo que la circunstancia de que la

Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales en manera

alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,

puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales

facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos

del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte

interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (C.S., marzo

22-1984, "Fadlala de Ferreyra, Celia R." y "Fallos", 298:223).-
La diferencia entre "discrecionalidad" y "oportunidad, mérito o

conveniencia", obedece a la circunstancia de que mientras el poder

discrecional aparece como un margen de arbitrio del órgano

administrativo que se opone al carácter reglado o vinculado de la

respectiva facultad, el juicio de conveniencia o mérito, se vincula a

la potestad de apreciar libremente o con sujeción a ciertas pautas del

ordenamiento positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo

por razones de interés público (Cassagne, Juan Carlos, "Derecho

Administrativo", t. II, pág. 105).-
En ese orden de ideas se inscribe la doctrina del Alto Tribunal

nacional, cuando expresa que "La potestad del Poder Judicial de revisar

los actos administrativos sólo comprende, como principio, el control de

su legitimidad, que no excluye la ponderación del prudente y razonable

ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los

funcionarios competentes, pero no el de la oportunidad, mérito o

conveniencia de las medidas por éstos adoptadas" (C.S., noviembre

25-986, "Ferrer, Roberto O. c/ Gobierno Nacional-Ministerio de

Defensa-", "La Ley", 1987-A-569; D.J., 987-I-370).-
Ello así porque la actividad discrecional no implica una franja vacua

de revisión judicial.-
Lo que acabo de señalar se inscribe como los principios liminares del

Estado de Derecho, éstos son, el de legalidad administrativa y el

acceso a la justicia.-
Rechazo toda hermenéutica que conspire contra la adecuación de la

Administración a la ley y cierre el camino a la jurisdicción.-

VII. Sentado lo que antecede, resulta imprescindible efectuar una

reseña de las normas constitucionales, sus antecedentes y la

legislación dictada, tanto a nivel nacional como provincial, vinculadas

a la protección de las personas discapacitadas.-
a) El art. 75 de la Constitución nacional -luego de la reforma de 1994-

establece: "Corresponde al Congreso:... inc. 23. Legislar y promover

medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de

oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos

reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales

vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,

las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".-
Contribuir a que las personas con discapacidades alcancen las mayores

cotas posibles de autonomía personal y lleven una vida independiente,

de acuerdo con sus propios deseos, haciendo efectivo el derecho a la

propia identidad, a la intimidad personal, al respeto por el ejercicio

responsable de sus libertades, a formar un hogar y a vivir

preferentemente en el seno de su familia o, en su defecto, a convivir

en ambientes sustitutivos lo más normalizados posible, garantizando,

cuando sea necesario, la efectiva tutela de su persona y bienes.-

b) En el ámbito nacional, y aún antes de la reforma constitucional, la

ley 22.431 creó el Sistema de Protección Integral de las Personas

Discapacitadas, disponiendo que el Estado nacional, sus órganos

descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las

empresas del Estado y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,

están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones

de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4% de la

totalidad de su personal (art. 8º).-

c) La ley 23.462 aprueba el convenio 159 sobre la readaptación

profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la

Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, el 20

de junio de 1983. Entre sus disposiciones, prevé que todo miembro

deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la

de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo

adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o

la reintegración de esta persona en la sociedad.-

d) La ley 24.013 instituyó los Programas Especiales de Empleo para

discapacitados atendiendo al tipo de actividad laboral que las personas

puedan desempeñar según su calificación y contemplando, entre otros

aspectos, el apoyo a la labor de discapacitados a través del régimen de

trabajo a domicilio y la prioridad en el otorgamiento o concesión de

uso de bienes, públicos o privados, para la explotación de pequeños

comercios; proveer al cumplimiento de la obligación de ocupar personas

discapacitadas en una proporción no inferior al 4% del personal en los

organismos públicos nacionales.-

e) A nivel provincial la Constitución, luego de la reforma de 1994, en

su art. 36 establece: "La Provincia promoverá la eliminación de los

obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que

afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías

constitucionales".-
A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
"... 5. DE LA DISCAPACIDAD: Toda persona discapacitada tiene derecho a

la protección integral del Estado. La Provincia garantizará la

rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos

especiales; tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social,

laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad

sobre discapacitados...".

f) La ley 10.592 (A.D.L.A., XLVII-D, pág. 4921) -anterior a la reforma

constitucional- instituyó el Régimen Jurídico Básico e Integral para

las Personas Discapacitadas, sustituyendo al dec. ley 9767/1981 que fue

la primer norma sancionada en la Provincia de Buenos Aires que

contempló de modo integral la cuestión.-
Así el art. 1º dice: "Establécese por la presente ley un régimen

jurídico básico e integral para las personas discapacitadas. El Estado

provincial asegurará los servicios de atención médica, educativa y de

seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos.-
Asimismo, brindará los beneficios y estímulos que permitan neutralizar

su discapacidad, teniendo en cuenta la situación psico-física,

económica y social, y procurará eliminar las desventajas que impidan

una adecuada integración familiar, social, cultural, económica,

educacional y laboral".-
El art. 2 dispone que "... se considerará que, dentro de la experiencia

de la salud, una discapacidad es toda restricción o ausencia -debido a

una deficiencia- de la capacidad de realizar una actividad en la forma

o dentro del margen que se considera normal para el ser humano".-
El art. 3 establece que la "certificación de la existencia de la

discapacidad, a los fines de esta ley, de su naturaleza y grado, y las

posibilidades de rehabilitación del afectado, será efectuada por los

organismos que determine el Ministerio de Salud...".-

g) En lo que ocupa al régimen laboral, la Provincia de Buenos Aires,

sus organismos descentralizados, empresas del Estado, Municipalidades,

Entidades de Derecho Público no estatal creadas por ley y Empresas

Privadas Subsidiadas por el Estado, deberían ocupar a personas

discapacitadas que reuniesen condiciones de idoneidad para el cargo, en

una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal, sean

éstos de planta permanente, temporaria, transitoria y/o personal

contratado, con las modalidades que fije la reglamentación (art. 8, ley

cit., texto según ley 12.469).-
El desempeño de tareas en dichos casos se realizaría previo dictamen y

certificación médica expedida por los organismos que determinase el

Ministerio de Salud (art. 9, ley citada).-
El decreto 1149 del 6-VI-1990 (B.O., 27-IV-1990), reglamentó los

pormenores de la ley aludida en cuanto a los detalles de los

certificados de discapacidad a extenderse (art. 1º), como así la forma

de determinar el cómputo de la relación proporcional y su relación a

las vacantes que se produjesen en el futuro (art. 8).-

h) Asimismo el decreto del Gobernador 4319, del 23-XII-1994 (B.O., 1 a

6 de enero de 1995), dispuso la transferencia con destino a la

Secretaría General de la Gobernación de todos los cargos vacantes de

Plantas Permanentes y Temporarias, existentes a la fecha de su dictado

en toda la Administración Pública, los que quedarían congelados y a

disposición del Poder Ejecutivo para implementar la política de

recursos humanos que estime oportuna, con excepción del personal

docente de la Dirección General de Escuelas (art. 1º).-

VIII.1. Considero que los textos normativos apuntados contienen un

fuerte contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo

de personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su

integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho de

igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la

Administración.-

2. La designación de la señora R. fue solicitada el 12-VI-1997 (fs. 30;

8, expte. adm. cit.), habiendo quedado perfeccionado su certificado de

aptitud psico-física (art. 9, ley 10.592) el día 14-VIII-98 (fs. 44;

22, expte. adm. cit.).-
De la prueba informativa agregada (fs. 129/130), surge que mediante el

decreto 2705/1999 fueron designados 257 agentes -en el Ministerio de

Asuntos Agrarios y Producción-, siendo sólo dos de esas designaciones

efectuadas en el marco de la ley 10.592.-
Ello autoriza a concluir que el decreto 4319/1994, no resultó de

aplicación absoluta y permitió la incorporación de personal a las

dotaciones provinciales.-
3. Un sencillo cálculo aritmético permite inferir que, partiendo del

presupuesto de cargos vacantes -luego asignados-, la afectación de sólo

dos de ellos habría infraccionado la pauta del 4% impuesta legalmente,

en esa repartición.-
Sin embargo, debo valorar que el cómputo del porcentaje legalmente

reservado lo está -en este aspecto- en cuanto a las incorporaciones

totales del Estado provincial, siendo que la prueba rendida se refiere

sólo a una de sus dependencias.-
4. No puede desconocerse la potestad de la Administración conferida a

través del art. 52 de la Constitución provincial, en cuanto a que los

empleados provinciales deben ser nombrados por el Poder Ejecutivo.-
Pero la manda constitucional, tampoco puede adquirir validez absoluta y

en abstracto, pues ha sido regularmente reglamentada por el legislador

mediante la ley 10.592.-
La ponderación discrecional que debe -del mismo modo- reconocerse, fue

cumplimentada y alternativamente ejercida a través de los exámenes de

idoneidad fijados en la norma (art. 9, ley cit.). A ello se le añade

que la propuesta fue realizada por el Interventor del Parque Pereyra

Iraola, dependiente del Ministerio de la Producción (fs. 30; 8, expte.

adm. cit.).-

5. Del mismo modo, aparece -en principio- incontrastable que la

demandada no resulte obligada a designar a todas las personas que

soliciten su incorporación a los cuerpos estatales.-
Tal potestad debe ser confrontada con las medidas positivas a que hacen

referencia algunas de las normas transcriptas y los principios que las

informan, que no son otra cosa, de acuerdo a las particulares

circunstancias de este caso -propuesta para el cargo y certificado de

aptitud-, que propender a la incorporación de las personas

discapacitadas a los puestos de trabajo con el fin de facilitar su

subsistencia y su inserción en la comunidad.-
La postura de la demandada no condice con la intención del legislador

tanto nacional como provincial y menos aún con la letra y espíritu de

la Constitución nacional y provincial.-
Además, indudablemente, los mandatos que estas normas fundamentales

contienen no se dirigen solamente al legislador o a quien se halle a

cargo de la Administración, sino también al juez, constituyéndose en

verdaderos principios jurídicos aplicables a los casos sometidos a su

conocimiento y decisión. Las acciones positivas que por aplicación de

esos principios el Estado debe llevar a cabo no se ejercen

exclusivamente por leyes o actos administrativos, sino que también

pueden y deben ser adoptadas por los jueces, cuya función no se agota

en el análisis de si tal o cual regla ha sido correctamente aplicada en

un caso dado, pues sobre éstas existen aquellos principios, que las

informan, y que imponen también la adopción de soluciones concretas

adecuadas a las circunstancias del caso.-

6. Pienso que ante la existencia de la porción reservada por la ley

10.592 y teniendo en cuenta la prueba incorporada en autos -que al

menos acredita infracción al cupo del 4% en una dependencia-, a lo que

debe añadirse tanto la existencia de una propuesta de designación como

la acreditación de la aptitud psico-física de la accionante, el

fundamento expuesto en los actos impugnados para denegar el

nombramiento de la señora R. -existencia de restricciones

reglamentarias- deviene vacuo, y por tanto incurso en falta de

motivación ya que el decreto 2705/1999 incorporó a 257 agentes.-

7. Este Tribunal ha señalado como recaudo de validez del acto

administrativo que la exigencia de motivación -lo mismo sucede con la

sentencia- no busca establecer formas por las formas mismas, sino

preservar valores sustantivos. Aparece como una necesidad tendiente a

la observancia del principio de legalidad en la actuación de los

órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o

administrativo traduce una pretensión fundada en la idea de una mayor

protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento

depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y

expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto

(B. 56.364, "Guardiola", sent. 10-V-2000).-

IX. Por todo lo expuesto, juzgo que debe hacerse lugar parcialmente a

la demanda, anularse los actos impugnados, reconocer el derecho de la

señora R. como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8

de la ley 10.592 y condenar a la accionada a que, teniendo en cuenta

los restantes requisitos fijados por la ley 10.592 y en cuanto no sean

incompatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno

nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente.-
Con el alcance parcial señalado, voto por la afirmativa.-

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3, ley 12.008 -según

ley 13.101-).-

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Adhiero al voto del distinguido colega doctor Negri con las

observaciones complementarias que realizo en el apartado siguiente.-
II. Ello así, toda vez que considero oportuno efectuar una

consideración sobre la cuestión del ingreso a la carrera administrativa

y su vinculación con el derecho de empleo público aludida en el ap.

V.2., segundo párrafo del voto antes mencionado. Y, en tal sentido,

diferenciar entre el llamado derecho al empleo, que no es más que la

expectativa o la pretensión de todo habitante a ser designado o

nombrado por la Administración Pública para desempeñar una función o

empleo público sin otra condición que la idoneidad (art. 16, C.N.) y

los derechos del empleo, entendidos como el conjunto de prerrogativas

que hacen a la situación jurídica de aquéllos que se desempeñan o han

ingresado en un cargo público (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de

Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t.

III-B, págs. 118/119).-
Respecto del primero de los conceptos antedichos (acceso al empleo),

que representa el punto discutido en el caso sub examine, baste señalar

que en principio los habitantes carecen de un verdadero derecho

subjetivo que obligue al Estado a concederles una función o cargo

público (conf. Marienhoff, Miguel S., ob. cit., págs. cits.; Bielsa,

Rafael, "Derecho Administrativo", Ed. "La Ley", Buenos Aires, 1964, t.

III, pág. 164; Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho

Administrativo", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, t.

III, pág. 365). Mientras que cuando se ingresa a la función o empleo

público, ya sea por nombramiento u otra forma de incorporación, nace

para el ahora funcionario o empleado una serie de derechos que

constituyen los denominados derechos del empleo.-
Establecida brevemente esta distinción, y dadas las particulares notas

que reviste el caso de autos, corresponde determinar ahora si el citado

principio resulta plenamente aplicable al presente o bien, si el plexo

normativo que rige en la especie, y que contempla un régimen especial

de ingreso a la Administración Pública provincial para las personas

discapacitadas, establece una suerte de excepción o, al menos, de

atenuación de aquella regla.-
Así, la ley 10.592 de Régimen Jurídico Básico e Integral para las

Personas Discapacitadas (B.O., 1-XII- 1987) dispone, en el segundo

párrafo de su art. 1°, que "(...)[El Estado Provincial] brindará los

beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad,

teniendo en cuenta la situación psico-física, económica y social, y

procurará eliminar las desventajas que impidan una adecuada integración

familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral". Por su

parte, el art. 8º de la misma ley establece que: "El Estado Provincial,

sus organismos descentralizados, Empresas del Estado, Municipalidades,

Entidades de Derecho Público no Estatales creadas por Ley y Empresas

Privadas Subsidiadas por el Estado, deberán ocupar personas

discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en

una proporción no inferior al cuatro (4) por ciento de la totalidad de

su personal, sean éstos de planta permanente, temporaria, transitoria

y/o personal contratado, con las modalidades que fije la

reglamentación".-
El mandato de la norma provincial se vincula, aún con anterioridad a su

consagración constitucional expresa a raíz de la reforma producida en

el año 1994, con la llamada "acción positiva" o "medidas de acción

positivas", las cuales, en general, tienen por finalidad garantizar la

igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que

condicionan y limitan la igualdad en los hechos (Gelli, María Angélica,

"Constitución de la Nación Argentina", Ed. "La Ley", Buenos Aires,

2003, pág. 597). Se refieren a los medios dispuestos por el Estado para

procurar alcanzar la igualdad de oportunidades mediante el otorgamiento

de ventajas en forma imperativa para corregir una desigualdad fáctica

precedente (Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, M.A.; Cenicacelaya, M.

de las N., "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal Culzoni

Editores, Buenos Aires, 2001, t. I, pág. 387). En definitiva, a través

de las citadas medidas se procura conceder preferencias concretas que

compensen y equilibren la marginación o el relegamiento desigualitario

que recae sobre ciertos grupos sociales, permitiendo con ello alcanzar

una situación real de igualdad de oportunidades.-
Más allá de algunas dudas que la aplicación de este tipo de medidas

pueda generar (ver Nino, Carlos S., "Fundamentos de Derecho

Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires 2002, págs. 424/425; Dworkin,

Roland, "Los derechos en serio", Ed. Ariel, Barcelona 1984, pág. 327 y

sigtes.), lo cierto es que luego de la reforma del año 1994 éstas

hallaron expresa recepción en el texto de la Constitución Nacional, que

en su art. 75 inc. 23, párrafo 1° establece, entre las atribuciones del

Congreso, la de "legislar y promover medidas de acción positiva que

garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno

goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y

por los tratados internacionales vigentes sobre los derechos humanos,

en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las

personas con discapacidad" (ver también art. 37, párr. 2° del mismo

ordenamiento).-
El constituyente consideró que los sectores mencionados en el precepto

constitucional requieren del otorgamiento de ciertas preferencias que

permitan subsanar la situación de desventaja o inferioridad que

históricamente han tenido respecto de otros grupos. En tal sentido, se

ha dicho que la incorporación de la norma mencionada fue por "(...) la

necesidad de reconocer que en nuestra sociedad hay sectores que viven

postergados aún frente a la igualdad jurídica. Falta conectar la

igualdad jurídica con la igualdad real para dejar de lado

definitivamente la discriminación y la desigualdad. Hemos elegido

aquellos sectores que (...) necesitan que esta Convención (...) los

incorpore en las acciones cuyo dictado es responsabilidad del Estado"

(del miembro informante del despacho en mayoría del proyecto que luego

se convirtiera en el inc. 23 del actual art. 75, 22ª Reunión, 3ª Sesión

ordinaria, 2-VIII-1994, Obra de la Convención Nacional Constituyente,

t. VI, pág. 5182).-
A las previsiones normativas antes mencionadas que -como se destacó-

tienden a brindar una protección especial a las personas con

discapacidad, se añaden, dado la referencia que el art. 75 inc. 23

antes citado efectúa respecto de los derechos reconocidos por los

Tratados de Derechos Humanos, las que surgen de la ley 24.685, que

aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

-Protocolo de San Salvador- (en especial, art. 18); y de su similar

25.280, que hace lo propio con la Convención Interamericana para la

eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas

con discapacidad (en especial, art. III.1.a).-
Finalmente, y en sentido análogo, puede mencionarse la obligación que

corresponde al Estado provincial de promover la inserción social y

laboral de las personas con discapacidad establecida en la Constitución

local luego de la reforma del año 1994 (art. 36 inc. 5).-
De lo hasta aquí expuesto, se observa que la Provincia de Buenos Aires

contempló específicamente el acceso de personas con discapacidad a la

Administración Pública y, en tal sentido, le otorgó preferencias

concretas a través de la reserva de cupos de ingreso. Todo ello en

consonancia con los preceptos constitucionales antes mencionados que

establecen la obligación estatal de remover los obstáculos que limitan

de hecho la igualdad entre los hombres y de promover para todos el

acceso efectivo al goce de los derechos personales.-
Dicha circunstancia pone de manifiesto la inatendibilidad del planteo

formulado por la Fiscalía de Estado en torno a la ausencia de

legitimación de la actora, ya que el plexo normativo aplicable en la

especie revela la existencia de una situación jurídica subjetiva con la

entidad suficiente para reclamar por vía judicial su reconocimiento y

tutela.-
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.-
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3, ley 12.008 -texto

según ley 13.101-).-

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor Negri, pues entiendo como él que los actos

administrativos que fueron cuestionados por la actora se basaron en la

restricción impuesta por el decreto 4319/1994 para incorporar personal

a la Administración Pública provincial, y que esa situación fue

soslayada por la propia Administración cuando designó un número

importante de agentes en el mismo período en el que la aquí actora

reclamó ingresar.-
Así las cosas, coincido con la solución propuesta por mi colega

preopinante, y voto por la afirmativa.-
El señor Juez doctor Genoud, por los fundamentos expuestos por el señor

Juez doctor Negri, votó por la afirmativa.-

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Nos encontramos frente a una situación particular en la que con motivo

del fallecimiento de un agente de la Administración Pública provincial

se requirió por parte de su cónyuge el nombramiento para cubrir la

vacante, cuya propuesta efectuó el entonces interventor del Parque

Pereyra Iraola, frustrándose la designación por no cumplir la propuesta

los requisitos de ley, lo que derivó en un nuevo pedido de designación,

esta vez a favor de la hija del causante, la que tampoco prosperara,

siendo objeto de los presentes autos el control de legitimidad y

razonabilidad de los actos administrativos que denegaron tal petición

de acceso al empleo público.-
Aquel primer argumento parental, como fundamento de acceso al cargo, no

estaba previsto en la norma de aplicación [ley 11.758, B.O., 1-II-1996]

por lo que es menester ponderar el restante que motoriza la segunda

petición, cual es que la propuesta padece de una discapacidad parcial y

permanente que la Junta Médica Descentralizada del H.I.G.A. Gral. San

Martín estimó -el 29-I-1998- en el orden del 90%, aconsejando tareas de

tipo administrativo que no demandasen esfuerzos físicos [fs. 15/16,

exp. adm.].-
Esta condición, en mi parecer, la coloca sin duda dentro de los

ciudadanos con tutela constitucional preferente a los fines de lograr

su inserción laboral, a cuyo fin las normas reglamentarias han

determinado la necesidad de reservar un número de vacantes en las

plantas de personal de la Administración [art. 124 de la ley 11.758],

lo que si bien no da derecho per se a la accionante a requerir

directamente su designación por la mera existencia de una vacante en

los planteles básicos, sí la legitima para requerir la operatividad de

la garantía, permitiendo que entre los diversos nombramientos que se

efectúen se cumpla con el porcentual de designaciones reservado para

personas con capacidad diferente, para lograr así aquel objetivo

priorizado por el constituyente.-
Siendo ello así y habiéndose producido diversos nombramientos que

demuestran la flexibilización del pretenso congelamiento de vacantes,

corresponde se contemple nuevamente la situación, conjuntamente con la

de otros aspirantes en iguales condiciones, si los hubiera.-
Con el alcance indicado adhiero al voto del doctor Negri y doy también

mi voto por la afirmativa.-

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Estimo pertinente examinar en primer término los argumentos de la

accionada en torno a la ausencia de legitimación de la actora para

instaurar la presente acción.-
a. Si la configuración de un caso, causa o controversia (doct. arts.

116, C.N.; 161 inc. 2, 166, 171 y concs., Constitución provincial) es

condición necesaria para el ejercicio de la función jurisdiccional

(cfr. doct. causa B. 67.594, "Gobernador de la Provincia", sent. de 25-

II-2004), entonces todo cuestionamiento a la legitimación de la parte

actora para estar en juicio y demandar la intervención de los

tribunales se convierte en un componente esencial del proceso, que no

puede ser soslayado so riesgo de violentar la estructuración

gubernativa sostenida a partir del denominado principio de división de

poderes.-
Como dijera al votar la causa B. 64.474, "Colegio de Abogados de la

Provincia de Buenos Aires" (sent. de 19-III-2003), a los jueces les es

exigido intervenir en contiendas donde se persiga en concreto la

determinación del derecho debatido entre partes adversas (C.S.J.N.,

"Fallos", 275:282; 308:1489; 313:863, 323:1339, entre otros), misión

por cierto diferente de la asunción roles protagónicos o directos,

tanto en la gestión de la mayor parte de las políticas públicas como en

el proceso de redistribución y configuración sociales (cfr. Parejo

Alfonso, Luciano, "Crisis y renovación en el derecho público", Madrid,

1991, pág. 72).-
Por ello, la legitimación exigible a quien ocurra a la jurisdicción en

procura de justicia en principio ha de estar vinculada a la alegación

de una afectación o perjuicio en su círculo de intereses tutelados por

el ordenamiento, que -de un lado- posea una conexión con la conducta

tildada de ilegítima o indebida del accionado y -del otro- sea

susceptible de reconocerse, restablecerse o repararse, mediante el

remedio propugnado [cfr. Corte Suprema de Justicia de los Estados

Unidos in re Allen vs. Wright, 478 U.S. 737 (1984)].-
b. Desde luego, la cuestión que exhibe aristas de mayor realce cuando

los tribunales se enfrentan con normas dictadas por el legislador

estatuyen políticas públicas sustentadas en cláusulas constitucionales

necesitadas de cierto despliegue regulatorio quizás mayor o más

detallado que el efectivamente logrado, y si se invocan en un pleito en

sustento del derecho cuyo reconocimiento judicial se pretende.-
Ello es lo que de alguna forma se aprecia en el sub examine.-
Salvados los supuestos especiales en que la materia jurídica implicada

evidencia la necesidad de brindar tutela judicial a situaciones

subjetivas pluri-individuales, cualificadas por el grado de incidencia

colectiva en general que poseen (cfr. a modo de ejemplo causas B.

64.464, "Dougherty", res. de 13-XI-2002; B. 65.269, "Asociación Civil

Ambiente Sur", res. de 19-II-2003; B. 65.270, "Alegre", res. de

7-V-2003; B. 64.474 cit. entre otras), en los casos corrientes o que de

ordinario se suscitan -ámbito del que participa el presente- pesa sobre

quien reclama la necesidad de acreditar un personal y directo gravamen

o afectación o una objetiva pérdida de situaciones subjetivas

favorables, causados por al accionar estatal impugnado. Es que, salvo

que el legislador dispusiere lo contrario, no cabe a los tribunales el

tratamiento de pretensiones basadas en el mero resguardo de la

legalidad objetiva, en tanto carezcan de la mínima conexión con algún

tipo de lesión objetivable a un círculo de intereses del reclamante. De

lo contrario, los jueces transitarían un sendero ajeno a su cometido

funcional [cfr. doctr. Lujan vs. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555

(1992)].-
c. Bajo tales premisas y a tenor de las normas que han de guiar la

solución del caso conforme el detenido análisis efectuado por mi colega

doctor Pettigiani en el ap. II, párrafos 4º, 6º, 7º, 8º y 9º de su

voto, entiendo que la oposición articulada por la accionada no puede

acogerse.-
Y ello así puesto que las circunstancias denunciadas por la actora como

demostrativas de la ilegalidad imputada al accionar estatal, han sido

corroboradas -según expondré infra- por medio de un material probatorio

luciente en la causa que, sin posibilidad de dudas, patentiza una

declinación de la Administración a ejercer su deber constitucional de

actuar con apego a la juridicidad plasmada en un mandato legislativo

(cfr. doct. causa B. 60.898, "Fiscal de Estado", sent. de 18-II-2004,

voto de la mayoría). Se justifica entonces la intervención judicial

requerida para reparar la afectación a bienes de la vida que quien

demanda dice haber sufrido.-

2.a. Efectuadas tales precisiones, he de acompañar el criterio

favorable al acogimiento de la acción.-
Es que, frente al expreso pedimento de la actora, de ser considerada su

condición de incapacitada para acceder a los beneficios de la ley

10.592, la respuesta negativa de la Administración deviene

insostenible, a poco de advertirse -como lo hace el colega doctor Negri

en el ap. VIII.2.,3. primer párrafo y 6 de su voto- que, de las

circunstancias probadas en la causa, surge evidente la infracción al

porcentaje mínimo establecido como cupo de vacantes a cubrir con

personal que padezca alguna incapacidad.-
Reparo para así concluir que la reglamentación de la ley 10.592

establece que "el cómputo del porcentaje determinado por el art. 8 de

la [norma] resultará de aplicación para lo futuro debiendo considerarse

respecto del cumplimiento de las vacantes que se produzcan a partir de

la aplicación de la presente reglamentación y procurando mantener una

relación proporcional directa con la dotación de cada organismo".-
En autos, la Administración no pudo justificar que en la esfera del

Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción revistara personal

discapacitado designado con anterioridad a los agentes nombrados por el

decreto 2705/ 1999. Frente a tal déficit, lo expuesto por el Doctor

Negri en el ap. VIII.3., primer párrafo de su voto, no sólo permite

efectuar el cálculo que ordena la reglamentación, sino observar el

obrar ilegítimo contra el que se ha alzado la actora.-

b. Estructurada la contienda como lo ha sido en autos, esta Suprema

Corte está habilitada para emitir una condena en los términos

solicitados a fs. 19, respuesta que debe practicarse a la luz de las

prescripciones de la ley 12.008, texto según ley 13.101, aplicables al

sub lite según lo oportunamente resuelto por este Tribunal (cfr. causas

B. 64.996, "Delbes", res. de 4-II-2004; B. 64.203, "Lo-bbe", res. de

24-III-2004, entre otras).-
En cuanto a la pretensión anulatoria del decreto 625/2001, ella debe

admitirse de conformidad con el art. 12 inc. 1º de la ley 12.008 (t.o.

ley 13.101), dado lo expuesto en el ap. 2.a. anterior.-
Empero, el pedido de asignación de cargo en Planta Permanente de la

Administración Pública provincial, de acuerdo a las aptitudes de la

accionante y en el marco del art. 8 de la ley 10.592, no resulta -en

los términos formulados- una pretensión encuadrable en el supuesto del

art. 12 inc. 2º de la ley citada. Ello así, pues el reconocimiento del

derecho o interés tutelado en un supuesto como el de autos importaría,

sin otro aditamento, arrogarse esta Suprema Corte la facultad de crear

empleos conferida por el constituyente a la Legislatura provincial

(cfr. art. 103 inc. 3º de la Constitución local).-
Sin soslayar tal limitación, cierto es también que el principio de

tutela judicial efectiva consagrado en el art. 15 de la misma

Constitución demanda de los jueces resolver las controversias de modo

que lo decidido no importe para el justiciable ganancioso un acto

jurisdiccional huero de contenido práctico a tenor de los intereses

contrapuestos cuya pugna quedará zanjada en la litis.-
Por tanto, y sin renunciar a la inveterada doctrina de esta Suprema

Corte por la que se reconoce que los cargos públicos no han sido

creados para el empleado o funcionario sino en razón del servicio (cfr.

doct. causa B. 57.517, "Devia", sent. de 26-X-2005), coincido con la

solución que propicia el doctor Negri en el ap. IX de su voto, en el

sentido de reconocer el derecho de la actora como aspirante a la

cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley 10.592, condenando a

la accionada a que -constatada la concurrencia de los demás requisitos

fijados por dicha norma y los que resulten compatibles previstos en la

ley 10.430- dicte un nuevo acto ajustado a las pautas de la presente

decisión, en cualquier caso que con fecha posterior a esta sentencia,

resuelva cubrir vacantes en la Administración Pública provincial.-
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.-

Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A.;; 78 inc. 3, ley 12.008, t.o.

ley 13.101).-

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría

de fundamentos, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta,

anulándose los actos impugnados, reconociendo el derecho de la actora

como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley

10.592, y condenando a la demandada a que, teniendo en cuenta los

restantes requisitos fijados por dicha normativa y en cuanto sean

compatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno

nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente.-
Costas por su orden, por no ser el caso de los arts. 78 inc. 3, ley

12.008 -texto según ley 13.101- y 17, ley 2961.-
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios de la

doctora María del Carmen Vicente en la suma de pesos ... (arts. 9, 10,

14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. "a", 44 inc. "b", segunda parte y 54

decreto ley 8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10%

(ley 8455).-
Regístrese y notifíquese.//-

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