Doctrina
Las personas discapacitadas y su derecho de ingreso al empleo
público.
Comentario al fallo "R.L.N. c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de
la Producción) Demanda Contencioso Administrativa" - Causa B.62.599 -
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires - 5 de abril de 2006.
Por Jorge Luis Bastons y Analía Eliades
“El fallo en cuestión pone de resalto que las personas con
discapacidad cuentan con un marco normativo protectorio con altos
estándares jurídicos, pero también pone en evidencia que falta una
verdadera instauración social de los mismos que garantice su inclusión
efectiva, para lo cual se requiere que exista una sociedad civil
dispuesta a ello. En otras palabras, que por más expresa y enfática que
pueda ser la formulación normativa, ello no garantiza su cotidiana
eficacia. Por tanto destacamos muy especialmente la necesidad de contar
con acciones positivas que acerquen el alto deber ser normativo al ser
vivo, al ser de carne y hueso, a ese otro, al ser humano discapacitado
que en virtud de dicha diferencia merece y tiene derecho a un trato
diferente. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia Bonaerense ha
dado un paso importante en el camino señalado, que si bien es condición
necesaria para revertir la realidad y el contexto en el que se
encuentran las personas discapacitadas, sigue, desde luego, sin ser
suficiente.”
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Las personas discapacitadas y su derecho de ingreso al empleo
público.
Comentario al fallo "R.L.N. c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de
la Producción) Demanda Contencioso Administrativa" - Causa B.62.599 -
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires - 5 de abril de 2006.
Por Jorge Luis Bastons (*) y Analía Eliades (**)
Variadas, sensibles y controvertidas son las lecturas y aportes del
fallo bajo comentario, el cual analiza tanto las facultades
discrecionales de la Administración, como la tutela del derecho de las
personas con discapacidad a ingresar al empleo público provincial
bonaerense a la luz de la amplia legislación protectoria de tal
colectivo.
En primer lugar creemos necesario resaltar que la problemática de las
personas con discapacidad y su derecho al empleo no es por cierto un
tema menor, máxime si tenemos en cuenta que según los resultados de la
Encuesta Nacional de Discapacidad (INDEC 2004), el 7,1% de la población
argentina tiene alguna discapacidad, tratándose en números absolutos de
2.176.123 personas[1].
Asimismo dejamos aclarado que retomaremos aquí algunos conceptos y
observaciones sobre la temática en cuestión que ya hemos vertido en
otros trabajos[2], en los cuales hemos dado cuenta de los diversos
aspectos del relevamiento normativo nacional y provincial atinente al
empleo público y las personas con discapacidad.
En el caso que aquí nos ocupa, la actora peticionó en sede
Administrativa se considerase la posibilidad de su admisión como
empleada pública en cualquier dependencia del Ministerio de la
Producción de la Provincia de Buenos Aires, fundando su pretensión en
el marco de la reserva de vacantes en una proporción del 4% a favor de
personas discapacitadas que acreditasen condiciones de idoneidad.
Petición que habiéndosele rechazado en dicha sede, reiteró en iguales
términos en sede judicial dando lugar al fallo sub examine.
El primer voto de autos correspondió al Dr. Negri, quien luego de una
prolija y completa reseña de las normas constitucionales, sus
antecedentes y de la legislación dictada, tanto a nivel nacional como
provincial, vinculadas a la protección de las personas discapacitadas,
concluyó que “(…) los textos normativos apuntados contienen un fuerte
contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo de
personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su
integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho a la
igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la
Administración”.
El derecho de igualdad ante la ley aparece como una constante en la
letra, en el entendimiento integral y en el espíritu de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, que en nuestro país tienen
jerarquía constitucional, conforme lo establecido por el Art. 75 inc.
22 de la C.N.
El marco normativo internacional y nacional cuenta con abundantes y
reiteradas normas que nos obligan a una protección especial para este
colectivo. Las provincias no están exentas de esta obligación asumida
no sólo desde un plano legal, sino de compromiso social. Así, en el
ámbito bonaerense se cuenta, desde el año 1987 con la Ley 10.592[3], la
cual establece el Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas
Discapacitadas.
Su Artículo 8º, conforme el texto introducido en el año 2000 por la Ley
12.469[4], contiene un mandato expreso dirigido a la Administración
Pública: “El Estado Provincial, sus organismos descentralizados,
Empresas del Estado, Municipalidades, Entidades de Derecho Público no
estatales creadas por ley y empresas privadas subsidiadas por el
Estado, deberán ocupar a personas discapacitadas que reúnan condiciones
de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al cuatro (4)
por ciento de la totalidad de su personal, con las modalidades que fija
la reglamentación”.
En este contexto, es casi una obviedad destacar que el mencionado cupo
del 4%, no establece un techo legal, sino un piso a partir del cual la
Administración Pública, en sus diversos ámbitos promueva y desarrolle
una política activa de valorización e incorporación en su seno de
personas con capacidades diferentes[5].
En el caso bajo comentario, por primera vez la Corte bonaerense tuvo la
oportunidad de analizar la aplicación del mandato legal –deber, no mera
facultad- que ordena ocupar personas discapacitadas idóneas[6]. Mandato
que, por otra parte, surge directamente de la propia Constitución
bonaerense, la cual en su Artículo 36.5 le ordena a la Provincia
garantizar la rehabilitación, educación y capacitación de las personas
discapacitadas en establecimientos especiales, así como tendiendo a su
equiparación promueve su inserción social, laboral y la toma de
conciencia respecto de los deberes de solidaridad para con los
discapacitados.
Es menester destacar que la manda constitucional habla de la obligación
de garantizar, la cual requiere de la implementación de acciones
concretas y de la adopción de medidas necesarias que desarrollen las
condiciones que permitan a todas las personas el goce efectivo de los
derechos humanos. Por ende, es deber del Estado asegurarles las
condiciones formales y/o materiales que posibiliten efectivamente el
respeto, protección, goce y ejercicio de sus derechos.
Por lo tanto en el presente caso, era el propio Estado Provincial quien
debía una acción positiva para considerar la idoneidad de una persona
discapacitada e incorporarla a su ámbito laboral, más aún cuando hay un
mandato constitucional y legal que lo obliga a contemplar un porcentaje
mínimo de discapacitados entre su personal.
Otro de los puntos interesantes que presenta el fallo en análisis, en
el cual se negara a la peticionante discapacitada ingresar a trabajar
en el ámbito del Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción (mediando
inclusive el expreso pedido de autoridad competente del área en función
de proceder a su designación), es ni más ni menos que el referido a su
contexto.
Y el contexto, estaba dado por la vigencia del Decreto 4319/1994[7] que
dispusiera el “congelamiento” de los cargos vacantes, vale decir que
estaba restringido el ingreso al empleo público. Sin embargo, y
conforme la prueba producida, surgió que a pesar del mentado
congelamiento, fueron designados 257 agentes en el propio Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción, siendo sólo dos de esas designaciones
efectuadas en el marco de la ley 10.592. Situación que in re autorizó
sobradamente a los Sres. Jueces a concluir que, el “congelamiento” no
resultó de aplicación absoluta y permitió la incorporación de personal
a las dotaciones provinciales, dejando evidentemente de lado la
oportuna petición de la actora.
También reviste relevancia la cuestión de la legitimación activa de la
actora, que habiendo sido discutida por la Fiscalía de Estado resultó
desatendida por todos los jueces, en la inteligencia que la alegación
por la actora de la vulneración de su derecho al ingreso a la carrera
administrativa, con acreditada idoneidad y probada discapacidad
(protegida especialmente por la Ley 10.592), constituyen una situación
de índole jurídico administrativo que, por su carácter de tal, la
habilitan plenamente a incoar judicialmente su pretensión conforme la
realizara.
Por mayoría de fundamentos, la Corte Provincial hizo lugar parcialmente
a la demanda interpuesta, dispuso la anulación de los actos impugnados,
y reconoció el derecho de la actora como aspirante a la cobertura del
cupo fijado por el Art. 8º de la Ley 10.592. Así condenó a la Provincia
de Buenos Aires, a que, teniendo en cuenta los restantes requisitos
fijados por dicha normativa y en cuanto sean compatibles con la Ley
10.430 (de Empleo Público Provincial bonaerense), dicte un nuevo acto
ajustado a las pautas fijadas en la sentencia.
Era una realidad indubitable aún antes de la sentencia, y aún antes de
la necesidad de que la peticionante interpusiera su acción en sede
judicial, que esta persona discapacitada en los términos de la Ley
10.592, revestía el carácter de “aspirante” a cubrir un cargo en la
Administración Pública Provincial desde el mismo momento en que
manifestó tal voluntad por ante la Administración. Ergo, el
reconocimiento de tal carácter por la Corte Provincial, lejos está aún
de revertir una realidad que requiere mayor activismo positivo del
Estado en su totalidad.
Es cierto también que si bien no hay un nombramiento de la peticionante
en la dotación del personal provincial, práctica y jurídicamente se le
hará muy difícil a la Administración Pública el dictado de un nuevo
acto que se aparte de los profundos contenidos de la sentencia y su
especial tratamiento de los diversos puntos que la misma aborda.
Por su parte, en oportunidad de comentar la Acordada 10/2006 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre trato prioritario a
personas discapacitadas en el ámbito del Poder Judicial, Pablo O.
Rosales[8] se preguntó: ¿qué queda pendiente en la Justicia respecto a
las personas con discapacidad?
Y entre numerosos puntos destacaba: “La responsabilidad del Estado
Nacional, provincial y local en el incumplimiento de sus obligaciones
con el colectivo de las personas con discapacidad: Los tribunales,
incluida la Corte Suprema, aún no se han avocado a tratar en su
doctrina judicial adecuadamente los incumplimientos del Estado con sus
propios compromisos asumidos internacionalmente en tratados
incorporados en la Constitución Nacional hace 12 años. Aun en los casos
individuales en los que se discuten prestaciones incumplidas por el
Estado y aquellos en que la Corte Suprema, con esta Constitución y con
la anterior, ha intervenido, no ha emitido opinión fundada sobre dichos
incumplimientos (sin que ello implique avanzar sobre cuestiones no
judiciables, máxime cuando el Poder Judicial también es Estado)”.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos
recuerda en este sentido que: “La obligación de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia
de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”[9].
El fallo en cuestión pone de resalto que las personas con discapacidad
cuentan con un marco normativo protectorio con altos estándares
jurídicos, pero también pone en evidencia que falta una verdadera
instauración social de los mismos que garantice su inclusión efectiva,
para lo cual se requiere que exista una sociedad civil dispuesta a
ello. En otras palabras, que por más expresa y enfática que pueda ser
la formulación normativa, ello no garantiza su cotidiana eficacia.
Por tanto destacamos muy especialmente la necesidad de contar con
acciones positivas que acerquen el alto deber ser normativo al ser
vivo, al ser de carne y hueso, a ese otro, al ser humano discapacitado
que en virtud de dicha diferencia merece y tiene derecho a un trato
diferente. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia Bonaerense ha
dado un paso importante en el camino señalado, que si bien es condición
necesaria para revertir la realidad y el contexto en el que se
encuentran las personas discapacitadas, sigue, desde luego, sin ser
suficiente. ¨
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[1] INDEC. “Aquí se cuenta”, Número 14. Diciembre de 2004. “La
población con discapacidad en Argentina”. Encuesta Nacional de Personas
con Discapacidad 2002-2003 (Complementaria del Censo 2001).
[2] BASTONS, Jorge L. y ELIADES, Analía. “Actualidad de la Problemática
de la Discapacidad y el Empleo Público”, en “Empleo Público”, Jorge
Luis BASTONS (Director), Librería Editora Platense (LEP), La Plata,
abril de 2006. Págs. 385/415. Asimismo, ver de nuestra autoría “Entre
la dignidad sin empleo y el empleo sin dignidad”. Ponencia presentada
en el XII Congreso del Equipo Federal del Trabajo (EFT) y publicada en
CD y en el website del Equipo Federal del Trabajo, publicado el
4/09/2005 Edición Nº 4. www.eft.com.ar
[3] Ley 10.592. Sanción: 22/10/1987. Promulgada: 19/11/1987. B.O.:
01/12/1987.
[4] Ley 12.469. Modificatoria del Art. 8º de la Ley 10.592. Sanción:
29/06/2000. Promulgada: 31/07/2000. B.O.: 14708/2000.
[5] Sin perjuicio de la debida salvaguarda de la idoneidad como
requisito básico de admisión al empleo público.
[6] A modo de antecedente en la materia, cabe tener presente la Causa
B-58.854 “Cal Herbertz, María de los Dolores contra Provincia de Buenos
Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso
administrativa” SCBA 16/08/2000, en la cual, teniéndose como objeto de
la litis la revocación de la prestación previsional por invalidez de la
que gozara la actora, la Suprema Corte sostuvo, con el voto del Dr.
Pisano: “(…) ya en 1981 el Dec. ley 9767 estableció la obligación del
Estado provincial y las municipalidades de cubrir el 2% de los cargos
vacantes con agentes que encuadraran en la definición de
discapacitados, a pesar de que no se sancionaron sino hasta 1987 las
normas que habrían de regir la situación previsional de los mismos.
La cuestión, entonces, no puede analizarse con un criterio estricto de
interpretación de las normas en juego, no sólo exigido por el art. 39
inc. 3º de la Constitución provincial sino por la esencia misma de la
cuestión, donde de lo que se trata es de la inserción en la vida activa
de las personas con una discapacidad que no obstante no les impide
prestar, como en el caso, un servicio útil para el Estado.
No entenderlo así implicaría dejar en letra muerta los principios
contenidos en la Carta Magna nacional y en su similar provincial en
relación a la necesidad de protección de la persona discapacitada
(arts. 75 inc. 23, primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5º, Const.
prov.)”.
[7] Decreto 4319/1994, de 23 de diciembre de 1994.
[8] ROSALES, Pablo O. “Comentario de la Acordada 10/2006 CSJN sobre
trato prioritario a personas discapacitadas en el ámbito del Poder
Judicial: ¿Qué queda pendiente en la Justicia respecto de las personas
con Discapacidad?”. 26 de abril de 2006. Fuente: Lexis Nexis – El Dial.
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez,
Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párr. 167 y 168.
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(*) Abogado. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata. Ha cursado la Especialización en
Derecho Administrativo en la Universidad Católica de La Plata. Director
del libro “Empleo Público”, publicado por Librería Editora Platense
(LEP), abril de 2006.
(**)Abogada. Licenciada en Comunicación Social. Universidad Nacional de
La Plata. Pro Secretaria de Asuntos Académicos de la Facultad de
Periodismo y Comunicación Social – UNLP.
Doctrina - Fallo comentado
EMPLEO PUBLICO - DISCAPACIDAD. Provincia de Buenos Aires. Las
personas con discapacidad y el derecho de ingreso al empleo público
"R. , L. N. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de la
Producción). Demanda contencioso administrativa" – SCBA – 05/04/2006
"En la especie, la demandante se encuentra legitimada para promover
la acción contencioso administrativa en tanto alega que se ha vulnerado
su derecho al ingreso a la carrera administrativa y esta situación, de
orden jurídico administrativo, forma parte del derecho de empleo
público y como tal de naturaleza administrativa. Cuestión diferente es
la de determinar si le asiste o no razón a la actora para obtener una
designación." (Del voto del Dr. Negri)
"La postulación actoral yace fundada en su situación individualizada
frente a la norma -arts. 8 y 9 de la ley 10.592-. Es decir que el
derecho invocado resulta de una evidente cuestión de hecho -su
discapacidad- y de los contenidos normativos que tal disposición
garantiza para ese grupo particularizado de habitantes, los que a su
vez se alegan vulnerados." (Del voto del Dr. Negri)
"Resulta de una inmediata hermenéutica legal la obligación de los
cuerpos provinciales de ocupar sus plantas con personal idóneo que
obtengan el certificado a que alude el art. 9 del mismo texto normativo
y en una relación específica y determinada con quienes no cuenten con
dicha acreditación." (Del voto del Dr. Negri)
"Finalmente, considero que el debate no puede abordarse con un criterio
estricto de interpretación de las normas en juego, sino por la esencia
misma de la cuestión, que en definitiva consiste en la inserción y
mantenimiento en la vida activa de las personas con una discapacidad
tal que, no obstante ella, pueden prestar un servicio útil a la
sociedad y, a la vez, asegurarse para sí medios de subsistencia. No
entenderlo así implica dejar en letra muerta los principios contenidos
en la Constitución nacional y en su similar provincial en relación a la
necesidad de protección de la persona discapacitada (arts. 75 inc. 23,
primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5, Const. prov.; causa B. 58.854,
"Cal Herbertz", sent. del 16-VIII-2000). (Del voto del Dr. Negri)
"Considero que los textos normativos apuntados contienen un fuerte
contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo de
personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su
integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho de
igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la
Administración." (Del voto del Dr. Negri)
"De la prueba informativa agregada (fs. 129/130), surge que mediante el
decreto 2705/1999 fueron designados 257 agentes -en el Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción-, siendo sólo dos de esas designaciones
efectuadas en el marco de la ley 10.592. Ello autoriza a concluir que
el decreto 4319/1994, no resultó de aplicación absoluta y permitió la
incorporación de personal a las dotaciones provinciales. Un sencillo
cálculo aritmético permite inferir que, partiendo del presupuesto de
cargos vacantes -luego asignados-, la afectación de sólo dos de ellos
habría infraccionado la pauta del 4% impuesta legalmente, en esa
repartición." (Del voto del Dr. Negri)
"Sin embargo, debo valorar que el cómputo del porcentaje legalmente
reservado lo está -en este aspecto- en cuanto a las incorporaciones
totales del Estado provincial, siendo que la prueba rendida se refiere
sólo a una de sus dependencias. No puede desconocerse la potestad de la
Administración conferida a través del art. 52 de la Constitución
provincial, en cuanto a que los empleados provinciales deben ser
nombrados por el Poder Ejecutivo. Pero la manda constitucional, tampoco
puede adquirir validez absoluta y en abstracto, pues ha sido
regularmente reglamentada por el legislador mediante la ley 10.592."
(Del voto del Dr. Negri)
"Del mismo modo, aparece -en principio- incontrastable que la demandada
no resulte obligada a designar a todas las personas que soliciten su
incorporación a los cuerpos estatales. Tal potestad debe ser
confrontada con las medidas positivas a que hacen referencia algunas de
las normas transcriptas y los principios que las informan, que no son
otra cosa, de acuerdo a las particulares circunstancias de este caso
-propuesta para el cargo y certificado de aptitud-, que propender a la
incorporación de las personas discapacitadas a los puestos de trabajo
con el fin de facilitar su subsistencia y su inserción en la comunidad.
La postura de la demandada no condice con la intención del legislador
tanto nacional como provincial y menos aún con la letra y espíritu de
la Constitución nacional y provincial." (Del voto del Dr. Negri)
"Ante la existencia de la porción reservada por la ley 10.592 y
teniendo en cuenta la prueba incorporada en autos -que al menos
acredita infracción al cupo del 4% en una dependencia-, a lo que debe
añadirse tanto la existencia de una propuesta de designación como la
acreditación de la aptitud psico-física de la accionante, el fundamento
expuesto en los actos impugnados para denegar el nombramiento de la
señora R. -existencia de restricciones reglamentarias- deviene vacuo, y
por tanto incurso en falta de motivación ya que el decreto 2705/1999
incorporó a 257 agentes." (Del voto del Dr. Negri)
"Por todo lo expuesto, juzgo que debe hacerse lugar parcialmente a la
demanda, anularse los actos impugnados, reconocer el derecho de la
señora R. como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8
de la ley 10.592 y condenar a la accionada a que, teniendo en cuenta
los restantes requisitos fijados por la ley 10.592 y en cuanto no sean
incompatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente." (Del voto del Dr.
Negri)
"La Provincia de Buenos Aires contempló específicamente el acceso de
personas con discapacidad a la Administración Pública y, en tal
sentido, le otorgó preferencias concretas a través de la reserva de
cupos de ingreso. Todo ello en consonancia con los preceptos
constitucionales antes mencionados que establecen la obligación estatal
de remover los obstáculos que limitan de hecho la igualdad entre los
hombres y de promover para todos el acceso efectivo al goce de los
derechos personales." (Del voto del Dr. Pettigiani)
"Esta condición, en mi parecer, la coloca sin duda dentro de los
ciudadanos con tutela constitucional preferente a los fines de lograr
su inserción laboral, a cuyo fin las normas reglamentarias han
determinado la necesidad de reservar un número de vacantes en las
plantas de personal de la Administración [art. 124 de la ley 11.758],
lo que si bien no da derecho per se a la accionante a requerir
directamente su designación por la mera existencia de una vacante en
los planteles básicos, sí la legitima para requerir la operatividad de
la garantía, permitiendo que entre los diversos nombramientos que se
efectúen se cumpla con el porcentual de designaciones reservado para
personas con capacidad diferente, para lograr así aquel objetivo
priorizado por el constituyente. Siendo ello así y habiéndose producido
diversos nombramientos que demuestran la flexibilización del pretenso
congelamiento de vacantes, corresponde se contemple nuevamente la
situación, conjuntamente con la de otros aspirantes en iguales
condiciones, si los hubiera." (Del voto del Dr. Roncoroni)
"Las circunstancias denunciadas por la actora como demostrativas de la
ilegalidad imputada al accionar estatal, han sido corroboradas -según
expondré infra- por medio de un material probatorio luciente en la
causa que, sin posibilidad de dudas, patentiza una declinación de la
Administración a ejercer su deber constitucional de actuar con apego a
la juridicidad plasmada en un mandato legislativo (cfr. doct. causa B.
60.898, "Fiscal de Estado", sent. de 18-II-2004, voto de la mayoría).
Se justifica entonces la intervención judicial requerida para reparar
la afectación a bienes de la vida que quien demanda dice haber
sufrido." (Del voto del Dr. Soria)
"Frente al expreso pedimento de la actora, de ser considerada su
condición de incapacitada para acceder a los beneficios de la ley
10.592, la respuesta negativa de la Administración deviene
insostenible, a poco de advertirse -como lo hace el colega doctor Negri
en el ap. VIII.2.,3. primer párrafo y 6 de su voto- que, de las
circunstancias probadas en la causa, surge evidente la infracción al
porcentaje mínimo establecido como cupo de vacantes a cubrir con
personal que padezca alguna incapacidad." (Del voto del Dr. Soria)
"La reglamentación de la ley 10.592 establece que "el cómputo del
porcentaje determinado por el art. 8 de la [norma] resultará de
aplicación para lo futuro debiendo considerarse respecto del
cumplimiento de las vacantes que se produzcan a partir de la aplicación
de la presente reglamentación y procurando mantener una relación
proporcional directa con la dotación de cada organismo". En autos, la
Administración no pudo justificar que en la esfera del Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción revistara personal discapacitado
designado con anterioridad a los agentes nombrados por el decreto 2705/
1999. Frente a tal déficit, lo expuesto por el Doctor Negri en el ap.
VIII.3., primer párrafo de su voto, no sólo permite efectuar el cálculo
que ordena la reglamentación, sino observar el obrar ilegítimo contra
el que se ha alzado la actora." (Del voto del Dr. Soria)
"El pedido de asignación de cargo en Planta Permanente de la
Administración Pública provincial, de acuerdo a las aptitudes de la
accionante y en el marco del art. 8 de la ley 10.592, no resulta -en
los términos formulados- una pretensión encuadrable en el supuesto del
art. 12 inc. 2º de la ley citada. Ello así, pues el reconocimiento del
derecho o interés tutelado en un supuesto como el de autos importaría,
sin otro aditamento, arrogarse esta Suprema Corte la facultad de crear
empleos conferida por el constituyente a la Legislatura provincial
(cfr. art. 103 inc. 3º de la Constitución local)." (Del voto del Dr.
Soria)
"Por tanto, y sin renunciar a la inveterada doctrina de esta Suprema
Corte por la que se reconoce que los cargos públicos no han sido
creados para el empleado o funcionario sino en razón del servicio (cfr.
doct. causa B. 57.517, "Devia", sent. de 26-X-2005), coincido con la
solución que propicia el doctor Negri en el ap. IX de su voto, en el
sentido de reconocer el derecho de la actora como aspirante a la
cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley 10.592, condenando a
la accionada a que -constatada la concurrencia de los demás requisitos
fijados por dicha norma y los que resulten compatibles previstos en la
ley 10.430- dicte un nuevo acto ajustado a las pautas de la presente
decisión, en cualquier caso que con fecha posterior a esta sentencia,
resuelva cubrir vacantes en la Administración Pública provincial." (Del
voto del Dr. Soria)
"Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría
de fundamentos, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta,
anulándose los actos impugnados, reconociendo el derecho de la actora
como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley
10.592, y condenando a la demandada a que, teniendo en cuenta los
restantes requisitos fijados por dicha normativa y en cuanto sean
compatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente."
Texto completo VERSION PARA IMPRIMIR
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 5 de abril de 2006, habiéndose establecido,
de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani,
Kogan, Genoud, Roncoroni, Soria, se reúnen los señores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar
sentencia definitiva en la causa B. 62.599, "R. , L. N. contra
Provincia de Buenos Aires (Ministerio de la Producción)). Demanda
contencioso administrativa".//-
A N T E C E D E N T E S
I. La señora L. N. R. , promueve demanda contencioso administrativa
procurando la revocación de la resolución 11.111 Nº 7 mediante la cual
el Ministro de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, en fecha
7-III-2001, denegó su solicitud de ingreso con motivo de las
disposiciones de la ley 10.592, como agente de esa planta de personal.-
Hace extensiva su impugnación al decreto 625 por cuyo intermedio el
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, el día 19-II-2001,
rechazó el recurso jerárquico interpuesto contra su antecedente.-
Pide como consecuencia de la anulación de los actos que enjuicia, se
ordene la asignación de un cargo de planta permanente de la
Administración Pública provincial de acuerdo a sus aptitudes. Con
costas.-
II. Corrido el traslado de ley, se presentó a juicio la Fiscalía de
Estado sosteniendo la legitimidad de los actos impugnados y solicitó el
rechazo de la demanda.-
III. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de pruebas
de la actora y el alegato de la demandada, la causa quedó en estado de
ser resuelta, por lo que se decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. La señora L. N. R. promueve demanda contencioso administrativa
procurando la revocación de la resolución 11.111 Nº 7 mediante la cual
el Ministro de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, en fecha
7-III- 2001, denegó su solicitud de ingreso con motivo de las
disposiciones de la ley 10.592, como agente de esa planta de personal.-
Recuerda que peticionó a la accionada su ingreso en el cargo vacante
que ocupara su padre -F. P. R. - a raíz del fallecimiento de éste.
Subsidiariamente solicitó se considerase la posibilidad de su admisión
en cualquier dependencia de dicho Ministerio en el marco de la reserva
de vacantes en una proporción del 4% en favor de personas
discapacitadas que acreditasen condiciones de idoneidad.-
Manifiesta que luego de someterse a los exámenes que acreditaron su
aptitud psicofísica, fue notificada de la inexistencia de vacantes para
efectuar la designación peticionada, atento la vigencia del decreto
4319/1994.-
Afirma que el sistema creado por el art. 8º de la ley 10.592 procura
mantener una relación proporcional y directa, desde el 6 de abril de
1990, respecto de las vacantes e ingreso a la Administración de su
personal.-
Señala que no resulta de aplicación el decreto 4319/1994 respecto de
las personas discapacitadas sin que resulte alterada la proporción
legal, al no () reflejarse con la composición de la dotación del
organismo.-
Finalmente, denuncia que durante la tramitación de su petición se
produjo el ingreso de numerosos agentes, como así que el Poder
Ejecutivo al reglamentar las preceptivas legales, invadió competencias
propias del legislador.-
II. Corrido el traslado de ley se presentó a juicio la Fiscalía de
Estado, que luego de sostener la legitimidad de los actos impugnados
solicitó el rechazo de la demanda.-
Afirma que la accionante carece de derecho subjetivo al nombramiento,
toda vez que la acción contencioso administrativa está destinada a
proteger tales situaciones y no a aquéllas intentadas por quienes no
resultan titulares de tales prerrogativas.-
Añade que la normativa de aplicación no confiere a la señora R. el
derecho que invoca a ser nombrada.-
Señala que la designación pretendida no es automática en tanto debe ser
considerada por la Administración en el marco de todas las normas
vigentes en tal aspecto.-
Manifiesta que el requerimiento actoral escapa a la revisión de este
Tribunal toda vez que los actos cuestionados fueron dictados dentro del
marco y en el ejercicio de facultades discrecionales conferidas por el
art. 52 de la Constitución provincial.-
Finalmente alega que la Administración Pública no se encuentra obligada
a designar a todas las personas que soliciten su incorporación, aun en
el marco del sistema referido. Agrega que de allí surge la sola
obligación de mantener los cupos legalmente previstos, sin escapar a la
aplicación de las normas que en materia de política de designación de
personal, lleva a cabo el Gobierno provincial.-
III. De las actuaciones administrativas agregadas a la causa, surgen
los siguientes elementos útiles para arribar a la solución de la
controversia:
1. En fecha 8-V-2003, la señora L. E. P. d. R. solicitó se la designase
en el cargo de quien fuera su esposo F. P. R. (fs. 2, expte. adm.
2752-063/1997).-
El interventor del Parque Pereyra Iraola solicitó a la Dirección de
Personal del Ministerio de la Producción se concretase dicha
designación (fs. 1, expte. adm. cit.).-
Requeridos los datos de la aspirante el mencionado funcionario señaló
que ésta no encuadraba dentro de los límites de edad fijados en la ley
10.430, razón por la cual solicitó se gestionase la designación de la
hija del señor R. (fs. 8, expte. adm. cit.).-
La Dirección de Personal del Ministerio apuntado, denegó la
factibilidad de propiciar tal nombramiento debido a que los cargos
vacantes habían sido congelados conforme el decreto 4319/1994,
careciendo de puestos disponibles para acceder a lo peticionado (fs. 9,
expte. adm. cit.).-
La Dirección General del Personal de la Provincia, requirió con
carácter previo a su dictamen se acompañase copia del acto de cese por
fallecimiento del señor R. , en tanto dio intervención al Ministerio de
Salud y a la Dirección de Reconocimientos Médicos en virtud de la
discapacidad física de la señora R. (fs. 11 y 13, expte. adm. cit.).-
2. La Junta Médica Descentralizada del H.I.G.A. Gral. San Martín, el
29-I-1998, extendió el certificado de discapacidad definitivo, el que
estimó en el 90% -parcial y permanente-, aconsejando tareas de tipo
administrativo que no demandasen esfuerzos físicos (fs. 15/16, expte.
adm. cit.).-
La Subsecretaría de Coordinación y Atención de la Salud -Ministerio de
Salud- requirió nuevo dictamen del cuerpo médico -Servicio de Salud
Mental- a fin de que determinase cuál sería la mejor situación para la
señora R. en el sentido de trabajar o contar con la pensión de su padre
(fs. 18, expte. adm. cit.).-
El examen psicológico determinó que la mejor opción para la accionante
era el trabajo, debido a su capacidad intelectual y su formación
educativa (fs. 18 vta., expte. adm. cit.).-
Asimismo el informe de estudio laboral, indicó las condiciones de
trabajo que debían cubrirse para su correcto desempeño, siendo viable
su ingreso a la Administración Pública (fs. 19, expte. adm. cit.).-
Consecuentemente le fue extendido el certificado de aptitud
psico-física (fs. 22/23, expte. adm. cit.).-
3. La Dirección General del Personal de la Provincia, expuso que la
pretensión de la accionante en cuanto a la designación en el cargo que
ocupara su padre no se encontraba contemplada en las disposiciones de
la ley 10.430, en tanto que las previsiones de la Ley de Protección al
Discapacitado no obligaban al Poder Ejecutivo a designar a todas las
personas que lo solicitasen, debiendo -además- ser considerado en el
marco del decreto 4319/1994 (fs. 24, expte. adm. cit.).-
Bajo tales directivas fue notificada la señora R. que a esa fecha no
existían cargos vacantes para efectuar la designación que solicitara
(fs. 25 y 26 vta., expte. adm. cit.).-
4. La actora interpuso recurso de revocatoria y jerárquico subsidiario,
sosteniendo en esencia que si bien las situaciones pretendidas no
estaban contempladas en la ley 10.430, debían integrarse con la ley
10.592. Añadió que la aplicación indiscriminada del decreto 4319/1994
resultaba irrazonable (fs. 52/53, expte. adm. cit.).-
Dicha articulación fue denegada al considerase extemporánea (fs. 32,
expte. adm. cit.), como así al haber sido interpuesto frente a un acto
preparatorio, es decir a la opinión de la Delegación de Personal de la
Secretaría General de la Gobernación (fs. 33, expte. adm. cit.).-
5. La resolución 11.111 Nº 7 del Ministro de la Producción y el Empleo
provincial, en fecha 16-II-1999 denegó la petición formulada referente
a la posibilidad de designación de la actora en el cargo que su padre
dejara vacante por fallecimiento (fs. 36, expte. adm. cit.).-
6. La accionante presentó recurso de revocatoria y jerárquico
subsidiario, sosteniendo que en dependencias del Parque Pereyra Iraola
existía personal ingresante. Aclaró que la admisión que peticionara no
sólo lo era al cargo que dejara vacante su padre sino que podía
concretarse también bajo alguna de las modalidades previstas en la ley
10.430. Por lo demás reiteró los fundamentos de su pretensión inicial
(fs. 40/41, expte. adm. cit.).-
La Dirección General de Personal de la Provincia insistió con el
dictamen vertido en su anterior intervención, a lo que añadió que si
bien los contenidos de la ley 10.430 habían sido modificados por la ley
10.592, posteriormente la ley 11.758 volvió a abordar la cuestión,
siendo a aquella fecha la norma de aplicación (fs. 43, expte. adm.
cit.). Igual temperamento y por similares razones, la Asesoría General
de Gobierno, estimó que el recurso debía ser rechazado (fs. 44, expte.
adm. cit.).-
La resolución 11.111 nro. 60 dictada el 25-VIII-1999 por el Ministro de
la Producción, adoptó los fundamentos vertidos por los cuerpos asesores
y denegó el recurso de revocatoria interpuesto (fs. 47/48, expte. adm.
cit.).-
La señora R. urgió el procedimiento, el 8-II-2000 (fs. 2, expte. adm.
cit., alc. 1). La Dirección Provincial de Personal, consideró que dicha
articulación podía considerarse como el mejoramiento del recurso a que
alude el art. 91 del dec. ley 7647/1970, por lo que consideró, ante la
ausencia de nuevos elementos, que correspondía el rechazo del recurso
(fs. 57, expte. adm. cit., alc. 1). Distinto criterio adoptó la
Asesoría General de Gobierno por cuanto estimó que debía notificarse a
la accionante a los fines del recurso jerárquico en cuestión (fs. 58,
expte. adm. cit., alc. 1).-
La señora R. , concretó la actuación el 4- VIII-2003, con similares
fundamentos que los expuestos en anteriores intervenciones (fs. 64/65,
expte. adm. cit., alc. cit.).-
En fecha 19-II-2001, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
previa intervención de los cuerpos asesores, rechazó el recurso
jerárquico articulado, mediante el decreto 625 (fs. 73/74, expte. adm.
cit., alc. cit.).-
IV. Como quedara expuesto, la pretensión impugnatoria de la actora se
vierte en los presentes actuados en procura de que este Tribunal deje
sin efecto los actos administrativos señalados y se ordene al Poder
Ejecutivo provincial la asignación de un cargo de Planta Permanente en
la Administración Pública provincial de acuerdo a sus aptitudes y en el
marco del art. 8º de la ley 10.592.-
Por su lado, la accionada opuso a su progreso la aplicabilidad del
decreto 4319/1994, razones de ausencia de derecho subjetivo al
nombramiento requerido como así que resultaba una facultad discrecional
de la Administración el seleccionar a quienes integrarían sus cuadros.-
De tal modo no existe controversia en cuanto a que la señora R. se
encuentra discapacitada y como tampoco que los exámenes psicofísicos
que se le practicaran en sede de la demandada determinaron su aptitud
para tareas de orden administrativo, adecuadas a sus posibilidades.-
V.1. Debido a elementales razones metodológicas, debo en primer orden
abordar el tópico relacionado con la endilgada ausencia de derecho
subjetivo de la actora respecto del contenido de su pretensión.-
Se destacan en el responde limitaciones al juzgamiento de la contienda
administrativa derivadas de la legislación adjetiva -arts. 1º y 28 inc.
3º de la ley 2961, vigente entonces-, añadiendo que no resulta
procedente la acción intentada por quien no es titular de tales
prerrogativas.-
2. Este Tribunal ha señalado que la acción reúne las condiciones
externas para su admisibilidad si el derecho que se invoca al promover
la demanda ante esta Corte es un derecho administrativo sin que
corresponda juzgar en relación a ese aspecto si le asiste o no al actor
el derecho que hace valer (conf. doctr. causa B. 52.092, "Rapisarda",
sent. del 17-X-1990).-
En la especie, la demandante se encuentra legitimada para promover la
acción contencioso administrativa en tanto alega que se ha vulnerado su
derecho al ingreso a la carrera administrativa y esta situación, de
orden jurídico administrativo, forma parte del derecho de empleo
público y como tal de naturaleza administrativa. Cuestión diferente es
la de determinar si le asiste o no razón a la actora para obtener una
designación.-
3. La postulación actoral yace fundada en su situación individualizada
frente a la norma -arts. 8 y 9 de la ley 10.592-. Es decir que el
derecho invocado resulta de una evidente cuestión de hecho -su
discapacidad- y de los contenidos normativos que tal disposición
garantiza para ese grupo particularizado de habitantes, los que a su
vez se alegan vulnerados.-
De tal modo la ley expresa que: "El Estado provincial, (...) deberá
ocupar a personas discapacitadas que reúnan las condiciones de
idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4%..." (art.
8, ley cit.).-
Resulta de una inmediata hermenéutica legal la obligación de los
cuerpos provinciales de ocupar sus plantas con personal idóneo que
obtengan el certificado a que alude el art. 9 del mismo texto normativo
y en una relación específica y determinada con quienes no cuenten con
dicha acreditación.-
Pienso que dichas pautas -de naturaleza tuitiva de una situación
especial- imponen una conducta positiva de parte de la Administración,
cuya infracción legitima el presente cuestionamiento.-
4. En definitiva, lo que subyace en la demanda, resulta amparado por la
garantía contenida en el art. 11 de la Constitución provincial, toda
vez que lo que se reclama es que la petición sea evaluada y decidida en
igualdad de condiciones y dentro del marco señalado por la norma
invocada.-
A partir de allí, toda vez que la norma constitucional señalada es
inmanente al derecho público y que se denuncia el quebranto de dicha
preceptiva, resulta procedente el cuestionamiento a través del proceso
contencioso administrativo.-
Finalmente, considero que el debate no puede abordarse con un criterio
estricto de interpretación de las normas en juego, sino por la esencia
misma de la cuestión, que en definitiva consiste en la inserción y
mantenimiento en la vida activa de las personas con una discapacidad
tal que, no obstante ella, pueden prestar un servicio útil a la
sociedad y, a la vez, asegurarse para sí medios de subsistencia.-
No entenderlo así implica dejar en letra muerta los principios
contenidos en la Constitución nacional y en su similar provincial en
relación a la necesidad de protección de la persona discapacitada
(arts. 75 inc. 23, primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5, Const.
prov.;; causa B. 58.854, "Cal Herbertz", sent. del 16-VIII-2000).-
VI.1. Asimismo, la Fiscalía de Estado alegó que la Administración ha
obrado dentro del marco y en el ejercicio de sus facultades
discrecionales, razón por la cual los actos cuestionados no resultan
susceptibles del control judicial.-
2. La postura sostenida por la demandada en el responde, referida al
alcance de la revisión judicial de los actos dictados por la
Administración en ejercicio de la potestad de nombrar y remover a sus
agentes, hace necesario que señale que comparto el criterio que
propugna la amplitud de la inspección jurisdiccional de las facultades
discrecionales de la Administración, tal como lo ha resuelto este
Tribunal por mayoría en la causa B. 51.249 (sent. del 10-XI-1992,
"Trezza", "Acuerdos y Sentencias", 1992-IV-249, en especial votos de
los doctores Ghione y Negri; conf. mis votos en causas "Serpe",
"D.J.B.A.", t. 153, pág. 4711; "Espilman", B. 55.191, sent. del
16-XII-1997, entre otras).-
Ello, por cuanto es doctrina unánime que no existen actos estrictamente
reglados, o totalmente discrecionales, sino que, en todo caso, tales
características pueden informar predominantemente un determinado acto
administrativo.-
En efecto, no es el acto en sí mismo el que puede calificarse de
"discrecional" o "reglado", sino la atribución que al efecto se ha
ejercido.-
Por ende, las atribuciones de un órgano administrativo no pueden ser
totalmente regladas o absolutamente discrecionales. La actividad de la
Administración Pública, como acertadamente lo expresa Fiorini, sea
discrecional o reglada, estará ligada radical y fundamentalmente con la
norma legislativa que ejecuta. No puede existir, agrega, actividad de
la Administración, vinculada o discrecional, sin ley previa que
autorice la gestión. La tarea discrecional está tan ligada a la norma
como lo debe estar la actividad vinculada. En el estado de derecho
-concluye dicho autor- no se concibe que los órganos realicen
determinada labor sin tener como fundamento una regla autoritativa, sea
de carácter administrativo, legislativo o constitucional. Toda la
Administración está vinculada a una norma jurídica ("La
discrecionalidad en la Administración Pública", Bs. As., pág. 41 y
sigtes.).-
Por ello, y compartiendo la doctrina elaborada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, juzgo que el órgano jurisdiccional se encuentra
investido de la potestad de revisar los actos disciplinarios emanados
de la Administración, abarcando no sólo el control de su regularidad,
en especial, el análisis de la existencia de los elementos que
conforman el acto administrativo, la configuración en el caso de todos
ellos conforme a derecho, comprendiendo las normas de aplicación
supletoria o analógica (arts. 1, dec. ley 7647; 159, Constitución
provincial) y la consiguiente constatación de los vicios que pudieren
justificar su anulación (voto en la causa "Trezza" citada), sino
también el de la razonabilidad de las medidas que los funcionarios
hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades, pudiendo los jueces
anularlas cuando aquéllos incurran en arbitrariedad manifiesta.-
En ese orden de ideas, sostengo que la circunstancia de que la
Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales en manera
alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos
del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (C.S., marzo
22-1984, "Fadlala de Ferreyra, Celia R." y "Fallos", 298:223).-
La diferencia entre "discrecionalidad" y "oportunidad, mérito o
conveniencia", obedece a la circunstancia de que mientras el poder
discrecional aparece como un margen de arbitrio del órgano
administrativo que se opone al carácter reglado o vinculado de la
respectiva facultad, el juicio de conveniencia o mérito, se vincula a
la potestad de apreciar libremente o con sujeción a ciertas pautas del
ordenamiento positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo
por razones de interés público (Cassagne, Juan Carlos, "Derecho
Administrativo", t. II, pág. 105).-
En ese orden de ideas se inscribe la doctrina del Alto Tribunal
nacional, cuando expresa que "La potestad del Poder Judicial de revisar
los actos administrativos sólo comprende, como principio, el control de
su legitimidad, que no excluye la ponderación del prudente y razonable
ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los
funcionarios competentes, pero no el de la oportunidad, mérito o
conveniencia de las medidas por éstos adoptadas" (C.S., noviembre
25-986, "Ferrer, Roberto O. c/ Gobierno Nacional-Ministerio de
Defensa-", "La Ley", 1987-A-569; D.J., 987-I-370).-
Ello así porque la actividad discrecional no implica una franja vacua
de revisión judicial.-
Lo que acabo de señalar se inscribe como los principios liminares del
Estado de Derecho, éstos son, el de legalidad administrativa y el
acceso a la justicia.-
Rechazo toda hermenéutica que conspire contra la adecuación de la
Administración a la ley y cierre el camino a la jurisdicción.-
VII. Sentado lo que antecede, resulta imprescindible efectuar una
reseña de las normas constitucionales, sus antecedentes y la
legislación dictada, tanto a nivel nacional como provincial, vinculadas
a la protección de las personas discapacitadas.-
a) El art. 75 de la Constitución nacional -luego de la reforma de 1994-
establece: "Corresponde al Congreso:... inc. 23. Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".-
Contribuir a que las personas con discapacidades alcancen las mayores
cotas posibles de autonomía personal y lleven una vida independiente,
de acuerdo con sus propios deseos, haciendo efectivo el derecho a la
propia identidad, a la intimidad personal, al respeto por el ejercicio
responsable de sus libertades, a formar un hogar y a vivir
preferentemente en el seno de su familia o, en su defecto, a convivir
en ambientes sustitutivos lo más normalizados posible, garantizando,
cuando sea necesario, la efectiva tutela de su persona y bienes.-
b) En el ámbito nacional, y aún antes de la reforma constitucional, la
ley 22.431 creó el Sistema de Protección Integral de las Personas
Discapacitadas, disponiendo que el Estado nacional, sus órganos
descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las
empresas del Estado y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones
de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4% de la
totalidad de su personal (art. 8º).-
c) La ley 23.462 aprueba el convenio 159 sobre la readaptación
profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, el 20
de junio de 1983. Entre sus disposiciones, prevé que todo miembro
deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la
de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo
adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o
la reintegración de esta persona en la sociedad.-
d) La ley 24.013 instituyó los Programas Especiales de Empleo para
discapacitados atendiendo al tipo de actividad laboral que las personas
puedan desempeñar según su calificación y contemplando, entre otros
aspectos, el apoyo a la labor de discapacitados a través del régimen de
trabajo a domicilio y la prioridad en el otorgamiento o concesión de
uso de bienes, públicos o privados, para la explotación de pequeños
comercios; proveer al cumplimiento de la obligación de ocupar personas
discapacitadas en una proporción no inferior al 4% del personal en los
organismos públicos nacionales.-
e) A nivel provincial la Constitución, luego de la reforma de 1994, en
su art. 36 establece: "La Provincia promoverá la eliminación de los
obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que
afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales".-
A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
"... 5. DE LA DISCAPACIDAD: Toda persona discapacitada tiene derecho a
la protección integral del Estado. La Provincia garantizará la
rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos
especiales; tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social,
laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad
sobre discapacitados...".
f) La ley 10.592 (A.D.L.A., XLVII-D, pág. 4921) -anterior a la reforma
constitucional- instituyó el Régimen Jurídico Básico e Integral para
las Personas Discapacitadas, sustituyendo al dec. ley 9767/1981 que fue
la primer norma sancionada en la Provincia de Buenos Aires que
contempló de modo integral la cuestión.-
Así el art. 1º dice: "Establécese por la presente ley un régimen
jurídico básico e integral para las personas discapacitadas. El Estado
provincial asegurará los servicios de atención médica, educativa y de
seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos.-
Asimismo, brindará los beneficios y estímulos que permitan neutralizar
su discapacidad, teniendo en cuenta la situación psico-física,
económica y social, y procurará eliminar las desventajas que impidan
una adecuada integración familiar, social, cultural, económica,
educacional y laboral".-
El art. 2 dispone que "... se considerará que, dentro de la experiencia
de la salud, una discapacidad es toda restricción o ausencia -debido a
una deficiencia- de la capacidad de realizar una actividad en la forma
o dentro del margen que se considera normal para el ser humano".-
El art. 3 establece que la "certificación de la existencia de la
discapacidad, a los fines de esta ley, de su naturaleza y grado, y las
posibilidades de rehabilitación del afectado, será efectuada por los
organismos que determine el Ministerio de Salud...".-
g) En lo que ocupa al régimen laboral, la Provincia de Buenos Aires,
sus organismos descentralizados, empresas del Estado, Municipalidades,
Entidades de Derecho Público no estatal creadas por ley y Empresas
Privadas Subsidiadas por el Estado, deberían ocupar a personas
discapacitadas que reuniesen condiciones de idoneidad para el cargo, en
una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal, sean
éstos de planta permanente, temporaria, transitoria y/o personal
contratado, con las modalidades que fije la reglamentación (art. 8, ley
cit., texto según ley 12.469).-
El desempeño de tareas en dichos casos se realizaría previo dictamen y
certificación médica expedida por los organismos que determinase el
Ministerio de Salud (art. 9, ley citada).-
El decreto 1149 del 6-VI-1990 (B.O., 27-IV-1990), reglamentó los
pormenores de la ley aludida en cuanto a los detalles de los
certificados de discapacidad a extenderse (art. 1º), como así la forma
de determinar el cómputo de la relación proporcional y su relación a
las vacantes que se produjesen en el futuro (art. 8).-
h) Asimismo el decreto del Gobernador 4319, del 23-XII-1994 (B.O., 1 a
6 de enero de 1995), dispuso la transferencia con destino a la
Secretaría General de la Gobernación de todos los cargos vacantes de
Plantas Permanentes y Temporarias, existentes a la fecha de su dictado
en toda la Administración Pública, los que quedarían congelados y a
disposición del Poder Ejecutivo para implementar la política de
recursos humanos que estime oportuna, con excepción del personal
docente de la Dirección General de Escuelas (art. 1º).-
VIII.1. Considero que los textos normativos apuntados contienen un
fuerte contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo
de personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su
integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho de
igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la
Administración.-
2. La designación de la señora R. fue solicitada el 12-VI-1997 (fs. 30;
8, expte. adm. cit.), habiendo quedado perfeccionado su certificado de
aptitud psico-física (art. 9, ley 10.592) el día 14-VIII-98 (fs. 44;
22, expte. adm. cit.).-
De la prueba informativa agregada (fs. 129/130), surge que mediante el
decreto 2705/1999 fueron designados 257 agentes -en el Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción-, siendo sólo dos de esas designaciones
efectuadas en el marco de la ley 10.592.-
Ello autoriza a concluir que el decreto 4319/1994, no resultó de
aplicación absoluta y permitió la incorporación de personal a las
dotaciones provinciales.-
3. Un sencillo cálculo aritmético permite inferir que, partiendo del
presupuesto de cargos vacantes -luego asignados-, la afectación de sólo
dos de ellos habría infraccionado la pauta del 4% impuesta legalmente,
en esa repartición.-
Sin embargo, debo valorar que el cómputo del porcentaje legalmente
reservado lo está -en este aspecto- en cuanto a las incorporaciones
totales del Estado provincial, siendo que la prueba rendida se refiere
sólo a una de sus dependencias.-
4. No puede desconocerse la potestad de la Administración conferida a
través del art. 52 de la Constitución provincial, en cuanto a que los
empleados provinciales deben ser nombrados por el Poder Ejecutivo.-
Pero la manda constitucional, tampoco puede adquirir validez absoluta y
en abstracto, pues ha sido regularmente reglamentada por el legislador
mediante la ley 10.592.-
La ponderación discrecional que debe -del mismo modo- reconocerse, fue
cumplimentada y alternativamente ejercida a través de los exámenes de
idoneidad fijados en la norma (art. 9, ley cit.). A ello se le añade
que la propuesta fue realizada por el Interventor del Parque Pereyra
Iraola, dependiente del Ministerio de la Producción (fs. 30; 8, expte.
adm. cit.).-
5. Del mismo modo, aparece -en principio- incontrastable que la
demandada no resulte obligada a designar a todas las personas que
soliciten su incorporación a los cuerpos estatales.-
Tal potestad debe ser confrontada con las medidas positivas a que hacen
referencia algunas de las normas transcriptas y los principios que las
informan, que no son otra cosa, de acuerdo a las particulares
circunstancias de este caso -propuesta para el cargo y certificado de
aptitud-, que propender a la incorporación de las personas
discapacitadas a los puestos de trabajo con el fin de facilitar su
subsistencia y su inserción en la comunidad.-
La postura de la demandada no condice con la intención del legislador
tanto nacional como provincial y menos aún con la letra y espíritu de
la Constitución nacional y provincial.-
Además, indudablemente, los mandatos que estas normas fundamentales
contienen no se dirigen solamente al legislador o a quien se halle a
cargo de la Administración, sino también al juez, constituyéndose en
verdaderos principios jurídicos aplicables a los casos sometidos a su
conocimiento y decisión. Las acciones positivas que por aplicación de
esos principios el Estado debe llevar a cabo no se ejercen
exclusivamente por leyes o actos administrativos, sino que también
pueden y deben ser adoptadas por los jueces, cuya función no se agota
en el análisis de si tal o cual regla ha sido correctamente aplicada en
un caso dado, pues sobre éstas existen aquellos principios, que las
informan, y que imponen también la adopción de soluciones concretas
adecuadas a las circunstancias del caso.-
6. Pienso que ante la existencia de la porción reservada por la ley
10.592 y teniendo en cuenta la prueba incorporada en autos -que al
menos acredita infracción al cupo del 4% en una dependencia-, a lo que
debe añadirse tanto la existencia de una propuesta de designación como
la acreditación de la aptitud psico-física de la accionante, el
fundamento expuesto en los actos impugnados para denegar el
nombramiento de la señora R. -existencia de restricciones
reglamentarias- deviene vacuo, y por tanto incurso en falta de
motivación ya que el decreto 2705/1999 incorporó a 257 agentes.-
7. Este Tribunal ha señalado como recaudo de validez del acto
administrativo que la exigencia de motivación -lo mismo sucede con la
sentencia- no busca establecer formas por las formas mismas, sino
preservar valores sustantivos. Aparece como una necesidad tendiente a
la observancia del principio de legalidad en la actuación de los
órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o
administrativo traduce una pretensión fundada en la idea de una mayor
protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento
depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y
expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto
(B. 56.364, "Guardiola", sent. 10-V-2000).-
IX. Por todo lo expuesto, juzgo que debe hacerse lugar parcialmente a
la demanda, anularse los actos impugnados, reconocer el derecho de la
señora R. como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8
de la ley 10.592 y condenar a la accionada a que, teniendo en cuenta
los restantes requisitos fijados por la ley 10.592 y en cuanto no sean
incompatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente.-
Con el alcance parcial señalado, voto por la afirmativa.-
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3, ley 12.008 -según
ley 13.101-).-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Adhiero al voto del distinguido colega doctor Negri con las
observaciones complementarias que realizo en el apartado siguiente.-
II. Ello así, toda vez que considero oportuno efectuar una
consideración sobre la cuestión del ingreso a la carrera administrativa
y su vinculación con el derecho de empleo público aludida en el ap.
V.2., segundo párrafo del voto antes mencionado. Y, en tal sentido,
diferenciar entre el llamado derecho al empleo, que no es más que la
expectativa o la pretensión de todo habitante a ser designado o
nombrado por la Administración Pública para desempeñar una función o
empleo público sin otra condición que la idoneidad (art. 16, C.N.) y
los derechos del empleo, entendidos como el conjunto de prerrogativas
que hacen a la situación jurídica de aquéllos que se desempeñan o han
ingresado en un cargo público (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de
Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t.
III-B, págs. 118/119).-
Respecto del primero de los conceptos antedichos (acceso al empleo),
que representa el punto discutido en el caso sub examine, baste señalar
que en principio los habitantes carecen de un verdadero derecho
subjetivo que obligue al Estado a concederles una función o cargo
público (conf. Marienhoff, Miguel S., ob. cit., págs. cits.; Bielsa,
Rafael, "Derecho Administrativo", Ed. "La Ley", Buenos Aires, 1964, t.
III, pág. 164; Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho
Administrativo", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, t.
III, pág. 365). Mientras que cuando se ingresa a la función o empleo
público, ya sea por nombramiento u otra forma de incorporación, nace
para el ahora funcionario o empleado una serie de derechos que
constituyen los denominados derechos del empleo.-
Establecida brevemente esta distinción, y dadas las particulares notas
que reviste el caso de autos, corresponde determinar ahora si el citado
principio resulta plenamente aplicable al presente o bien, si el plexo
normativo que rige en la especie, y que contempla un régimen especial
de ingreso a la Administración Pública provincial para las personas
discapacitadas, establece una suerte de excepción o, al menos, de
atenuación de aquella regla.-
Así, la ley 10.592 de Régimen Jurídico Básico e Integral para las
Personas Discapacitadas (B.O., 1-XII- 1987) dispone, en el segundo
párrafo de su art. 1°, que "(...)[El Estado Provincial] brindará los
beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad,
teniendo en cuenta la situación psico-física, económica y social, y
procurará eliminar las desventajas que impidan una adecuada integración
familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral". Por su
parte, el art. 8º de la misma ley establece que: "El Estado Provincial,
sus organismos descentralizados, Empresas del Estado, Municipalidades,
Entidades de Derecho Público no Estatales creadas por Ley y Empresas
Privadas Subsidiadas por el Estado, deberán ocupar personas
discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en
una proporción no inferior al cuatro (4) por ciento de la totalidad de
su personal, sean éstos de planta permanente, temporaria, transitoria
y/o personal contratado, con las modalidades que fije la
reglamentación".-
El mandato de la norma provincial se vincula, aún con anterioridad a su
consagración constitucional expresa a raíz de la reforma producida en
el año 1994, con la llamada "acción positiva" o "medidas de acción
positivas", las cuales, en general, tienen por finalidad garantizar la
igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que
condicionan y limitan la igualdad en los hechos (Gelli, María Angélica,
"Constitución de la Nación Argentina", Ed. "La Ley", Buenos Aires,
2003, pág. 597). Se refieren a los medios dispuestos por el Estado para
procurar alcanzar la igualdad de oportunidades mediante el otorgamiento
de ventajas en forma imperativa para corregir una desigualdad fáctica
precedente (Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, M.A.; Cenicacelaya, M.
de las N., "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2001, t. I, pág. 387). En definitiva, a través
de las citadas medidas se procura conceder preferencias concretas que
compensen y equilibren la marginación o el relegamiento desigualitario
que recae sobre ciertos grupos sociales, permitiendo con ello alcanzar
una situación real de igualdad de oportunidades.-
Más allá de algunas dudas que la aplicación de este tipo de medidas
pueda generar (ver Nino, Carlos S., "Fundamentos de Derecho
Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires 2002, págs. 424/425; Dworkin,
Roland, "Los derechos en serio", Ed. Ariel, Barcelona 1984, pág. 327 y
sigtes.), lo cierto es que luego de la reforma del año 1994 éstas
hallaron expresa recepción en el texto de la Constitución Nacional, que
en su art. 75 inc. 23, párrafo 1° establece, entre las atribuciones del
Congreso, la de "legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre los derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad" (ver también art. 37, párr. 2° del mismo
ordenamiento).-
El constituyente consideró que los sectores mencionados en el precepto
constitucional requieren del otorgamiento de ciertas preferencias que
permitan subsanar la situación de desventaja o inferioridad que
históricamente han tenido respecto de otros grupos. En tal sentido, se
ha dicho que la incorporación de la norma mencionada fue por "(...) la
necesidad de reconocer que en nuestra sociedad hay sectores que viven
postergados aún frente a la igualdad jurídica. Falta conectar la
igualdad jurídica con la igualdad real para dejar de lado
definitivamente la discriminación y la desigualdad. Hemos elegido
aquellos sectores que (...) necesitan que esta Convención (...) los
incorpore en las acciones cuyo dictado es responsabilidad del Estado"
(del miembro informante del despacho en mayoría del proyecto que luego
se convirtiera en el inc. 23 del actual art. 75, 22ª Reunión, 3ª Sesión
ordinaria, 2-VIII-1994, Obra de la Convención Nacional Constituyente,
t. VI, pág. 5182).-
A las previsiones normativas antes mencionadas que -como se destacó-
tienden a brindar una protección especial a las personas con
discapacidad, se añaden, dado la referencia que el art. 75 inc. 23
antes citado efectúa respecto de los derechos reconocidos por los
Tratados de Derechos Humanos, las que surgen de la ley 24.685, que
aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
-Protocolo de San Salvador- (en especial, art. 18); y de su similar
25.280, que hace lo propio con la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas
con discapacidad (en especial, art. III.1.a).-
Finalmente, y en sentido análogo, puede mencionarse la obligación que
corresponde al Estado provincial de promover la inserción social y
laboral de las personas con discapacidad establecida en la Constitución
local luego de la reforma del año 1994 (art. 36 inc. 5).-
De lo hasta aquí expuesto, se observa que la Provincia de Buenos Aires
contempló específicamente el acceso de personas con discapacidad a la
Administración Pública y, en tal sentido, le otorgó preferencias
concretas a través de la reserva de cupos de ingreso. Todo ello en
consonancia con los preceptos constitucionales antes mencionados que
establecen la obligación estatal de remover los obstáculos que limitan
de hecho la igualdad entre los hombres y de promover para todos el
acceso efectivo al goce de los derechos personales.-
Dicha circunstancia pone de manifiesto la inatendibilidad del planteo
formulado por la Fiscalía de Estado en torno a la ausencia de
legitimación de la actora, ya que el plexo normativo aplicable en la
especie revela la existencia de una situación jurídica subjetiva con la
entidad suficiente para reclamar por vía judicial su reconocimiento y
tutela.-
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.-
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3, ley 12.008 -texto
según ley 13.101-).-
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, pues entiendo como él que los actos
administrativos que fueron cuestionados por la actora se basaron en la
restricción impuesta por el decreto 4319/1994 para incorporar personal
a la Administración Pública provincial, y que esa situación fue
soslayada por la propia Administración cuando designó un número
importante de agentes en el mismo período en el que la aquí actora
reclamó ingresar.-
Así las cosas, coincido con la solución propuesta por mi colega
preopinante, y voto por la afirmativa.-
El señor Juez doctor Genoud, por los fundamentos expuestos por el señor
Juez doctor Negri, votó por la afirmativa.-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
Nos encontramos frente a una situación particular en la que con motivo
del fallecimiento de un agente de la Administración Pública provincial
se requirió por parte de su cónyuge el nombramiento para cubrir la
vacante, cuya propuesta efectuó el entonces interventor del Parque
Pereyra Iraola, frustrándose la designación por no cumplir la propuesta
los requisitos de ley, lo que derivó en un nuevo pedido de designación,
esta vez a favor de la hija del causante, la que tampoco prosperara,
siendo objeto de los presentes autos el control de legitimidad y
razonabilidad de los actos administrativos que denegaron tal petición
de acceso al empleo público.-
Aquel primer argumento parental, como fundamento de acceso al cargo, no
estaba previsto en la norma de aplicación [ley 11.758, B.O., 1-II-1996]
por lo que es menester ponderar el restante que motoriza la segunda
petición, cual es que la propuesta padece de una discapacidad parcial y
permanente que la Junta Médica Descentralizada del H.I.G.A. Gral. San
Martín estimó -el 29-I-1998- en el orden del 90%, aconsejando tareas de
tipo administrativo que no demandasen esfuerzos físicos [fs. 15/16,
exp. adm.].-
Esta condición, en mi parecer, la coloca sin duda dentro de los
ciudadanos con tutela constitucional preferente a los fines de lograr
su inserción laboral, a cuyo fin las normas reglamentarias han
determinado la necesidad de reservar un número de vacantes en las
plantas de personal de la Administración [art. 124 de la ley 11.758],
lo que si bien no da derecho per se a la accionante a requerir
directamente su designación por la mera existencia de una vacante en
los planteles básicos, sí la legitima para requerir la operatividad de
la garantía, permitiendo que entre los diversos nombramientos que se
efectúen se cumpla con el porcentual de designaciones reservado para
personas con capacidad diferente, para lograr así aquel objetivo
priorizado por el constituyente.-
Siendo ello así y habiéndose producido diversos nombramientos que
demuestran la flexibilización del pretenso congelamiento de vacantes,
corresponde se contemple nuevamente la situación, conjuntamente con la
de otros aspirantes en iguales condiciones, si los hubiera.-
Con el alcance indicado adhiero al voto del doctor Negri y doy también
mi voto por la afirmativa.-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Estimo pertinente examinar en primer término los argumentos de la
accionada en torno a la ausencia de legitimación de la actora para
instaurar la presente acción.-
a. Si la configuración de un caso, causa o controversia (doct. arts.
116, C.N.; 161 inc. 2, 166, 171 y concs., Constitución provincial) es
condición necesaria para el ejercicio de la función jurisdiccional
(cfr. doct. causa B. 67.594, "Gobernador de la Provincia", sent. de 25-
II-2004), entonces todo cuestionamiento a la legitimación de la parte
actora para estar en juicio y demandar la intervención de los
tribunales se convierte en un componente esencial del proceso, que no
puede ser soslayado so riesgo de violentar la estructuración
gubernativa sostenida a partir del denominado principio de división de
poderes.-
Como dijera al votar la causa B. 64.474, "Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires" (sent. de 19-III-2003), a los jueces les es
exigido intervenir en contiendas donde se persiga en concreto la
determinación del derecho debatido entre partes adversas (C.S.J.N.,
"Fallos", 275:282; 308:1489; 313:863, 323:1339, entre otros), misión
por cierto diferente de la asunción roles protagónicos o directos,
tanto en la gestión de la mayor parte de las políticas públicas como en
el proceso de redistribución y configuración sociales (cfr. Parejo
Alfonso, Luciano, "Crisis y renovación en el derecho público", Madrid,
1991, pág. 72).-
Por ello, la legitimación exigible a quien ocurra a la jurisdicción en
procura de justicia en principio ha de estar vinculada a la alegación
de una afectación o perjuicio en su círculo de intereses tutelados por
el ordenamiento, que -de un lado- posea una conexión con la conducta
tildada de ilegítima o indebida del accionado y -del otro- sea
susceptible de reconocerse, restablecerse o repararse, mediante el
remedio propugnado [cfr. Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos in re Allen vs. Wright, 478 U.S. 737 (1984)].-
b. Desde luego, la cuestión que exhibe aristas de mayor realce cuando
los tribunales se enfrentan con normas dictadas por el legislador
estatuyen políticas públicas sustentadas en cláusulas constitucionales
necesitadas de cierto despliegue regulatorio quizás mayor o más
detallado que el efectivamente logrado, y si se invocan en un pleito en
sustento del derecho cuyo reconocimiento judicial se pretende.-
Ello es lo que de alguna forma se aprecia en el sub examine.-
Salvados los supuestos especiales en que la materia jurídica implicada
evidencia la necesidad de brindar tutela judicial a situaciones
subjetivas pluri-individuales, cualificadas por el grado de incidencia
colectiva en general que poseen (cfr. a modo de ejemplo causas B.
64.464, "Dougherty", res. de 13-XI-2002; B. 65.269, "Asociación Civil
Ambiente Sur", res. de 19-II-2003; B. 65.270, "Alegre", res. de
7-V-2003; B. 64.474 cit. entre otras), en los casos corrientes o que de
ordinario se suscitan -ámbito del que participa el presente- pesa sobre
quien reclama la necesidad de acreditar un personal y directo gravamen
o afectación o una objetiva pérdida de situaciones subjetivas
favorables, causados por al accionar estatal impugnado. Es que, salvo
que el legislador dispusiere lo contrario, no cabe a los tribunales el
tratamiento de pretensiones basadas en el mero resguardo de la
legalidad objetiva, en tanto carezcan de la mínima conexión con algún
tipo de lesión objetivable a un círculo de intereses del reclamante. De
lo contrario, los jueces transitarían un sendero ajeno a su cometido
funcional [cfr. doctr. Lujan vs. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555
(1992)].-
c. Bajo tales premisas y a tenor de las normas que han de guiar la
solución del caso conforme el detenido análisis efectuado por mi colega
doctor Pettigiani en el ap. II, párrafos 4º, 6º, 7º, 8º y 9º de su
voto, entiendo que la oposición articulada por la accionada no puede
acogerse.-
Y ello así puesto que las circunstancias denunciadas por la actora como
demostrativas de la ilegalidad imputada al accionar estatal, han sido
corroboradas -según expondré infra- por medio de un material probatorio
luciente en la causa que, sin posibilidad de dudas, patentiza una
declinación de la Administración a ejercer su deber constitucional de
actuar con apego a la juridicidad plasmada en un mandato legislativo
(cfr. doct. causa B. 60.898, "Fiscal de Estado", sent. de 18-II-2004,
voto de la mayoría). Se justifica entonces la intervención judicial
requerida para reparar la afectación a bienes de la vida que quien
demanda dice haber sufrido.-
2.a. Efectuadas tales precisiones, he de acompañar el criterio
favorable al acogimiento de la acción.-
Es que, frente al expreso pedimento de la actora, de ser considerada su
condición de incapacitada para acceder a los beneficios de la ley
10.592, la respuesta negativa de la Administración deviene
insostenible, a poco de advertirse -como lo hace el colega doctor Negri
en el ap. VIII.2.,3. primer párrafo y 6 de su voto- que, de las
circunstancias probadas en la causa, surge evidente la infracción al
porcentaje mínimo establecido como cupo de vacantes a cubrir con
personal que padezca alguna incapacidad.-
Reparo para así concluir que la reglamentación de la ley 10.592
establece que "el cómputo del porcentaje determinado por el art. 8 de
la [norma] resultará de aplicación para lo futuro debiendo considerarse
respecto del cumplimiento de las vacantes que se produzcan a partir de
la aplicación de la presente reglamentación y procurando mantener una
relación proporcional directa con la dotación de cada organismo".-
En autos, la Administración no pudo justificar que en la esfera del
Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción revistara personal
discapacitado designado con anterioridad a los agentes nombrados por el
decreto 2705/ 1999. Frente a tal déficit, lo expuesto por el Doctor
Negri en el ap. VIII.3., primer párrafo de su voto, no sólo permite
efectuar el cálculo que ordena la reglamentación, sino observar el
obrar ilegítimo contra el que se ha alzado la actora.-
b. Estructurada la contienda como lo ha sido en autos, esta Suprema
Corte está habilitada para emitir una condena en los términos
solicitados a fs. 19, respuesta que debe practicarse a la luz de las
prescripciones de la ley 12.008, texto según ley 13.101, aplicables al
sub lite según lo oportunamente resuelto por este Tribunal (cfr. causas
B. 64.996, "Delbes", res. de 4-II-2004; B. 64.203, "Lo-bbe", res. de
24-III-2004, entre otras).-
En cuanto a la pretensión anulatoria del decreto 625/2001, ella debe
admitirse de conformidad con el art. 12 inc. 1º de la ley 12.008 (t.o.
ley 13.101), dado lo expuesto en el ap. 2.a. anterior.-
Empero, el pedido de asignación de cargo en Planta Permanente de la
Administración Pública provincial, de acuerdo a las aptitudes de la
accionante y en el marco del art. 8 de la ley 10.592, no resulta -en
los términos formulados- una pretensión encuadrable en el supuesto del
art. 12 inc. 2º de la ley citada. Ello así, pues el reconocimiento del
derecho o interés tutelado en un supuesto como el de autos importaría,
sin otro aditamento, arrogarse esta Suprema Corte la facultad de crear
empleos conferida por el constituyente a la Legislatura provincial
(cfr. art. 103 inc. 3º de la Constitución local).-
Sin soslayar tal limitación, cierto es también que el principio de
tutela judicial efectiva consagrado en el art. 15 de la misma
Constitución demanda de los jueces resolver las controversias de modo
que lo decidido no importe para el justiciable ganancioso un acto
jurisdiccional huero de contenido práctico a tenor de los intereses
contrapuestos cuya pugna quedará zanjada en la litis.-
Por tanto, y sin renunciar a la inveterada doctrina de esta Suprema
Corte por la que se reconoce que los cargos públicos no han sido
creados para el empleado o funcionario sino en razón del servicio (cfr.
doct. causa B. 57.517, "Devia", sent. de 26-X-2005), coincido con la
solución que propicia el doctor Negri en el ap. IX de su voto, en el
sentido de reconocer el derecho de la actora como aspirante a la
cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley 10.592, condenando a
la accionada a que -constatada la concurrencia de los demás requisitos
fijados por dicha norma y los que resulten compatibles previstos en la
ley 10.430- dicte un nuevo acto ajustado a las pautas de la presente
decisión, en cualquier caso que con fecha posterior a esta sentencia,
resuelva cubrir vacantes en la Administración Pública provincial.-
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.-
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A.;; 78 inc. 3, ley 12.008, t.o.
ley 13.101).-
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría
de fundamentos, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta,
anulándose los actos impugnados, reconociendo el derecho de la actora
como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley
10.592, y condenando a la demandada a que, teniendo en cuenta los
restantes requisitos fijados por dicha normativa y en cuanto sean
compatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente.-
Costas por su orden, por no ser el caso de los arts. 78 inc. 3, ley
12.008 -texto según ley 13.101- y 17, ley 2961.-
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios de la
doctora María del Carmen Vicente en la suma de pesos ... (arts. 9, 10,
14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. "a", 44 inc. "b", segunda parte y 54
decreto ley 8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10%
(ley 8455).-
Regístrese y notifíquese.//-
Las personas discapacitadas y su derecho de ingreso al empleo
público.
Comentario al fallo "R.L.N. c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de
la Producción) Demanda Contencioso Administrativa" - Causa B.62.599 -
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires - 5 de abril de 2006.
Por Jorge Luis Bastons y Analía Eliades
“El fallo en cuestión pone de resalto que las personas con
discapacidad cuentan con un marco normativo protectorio con altos
estándares jurídicos, pero también pone en evidencia que falta una
verdadera instauración social de los mismos que garantice su inclusión
efectiva, para lo cual se requiere que exista una sociedad civil
dispuesta a ello. En otras palabras, que por más expresa y enfática que
pueda ser la formulación normativa, ello no garantiza su cotidiana
eficacia. Por tanto destacamos muy especialmente la necesidad de contar
con acciones positivas que acerquen el alto deber ser normativo al ser
vivo, al ser de carne y hueso, a ese otro, al ser humano discapacitado
que en virtud de dicha diferencia merece y tiene derecho a un trato
diferente. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia Bonaerense ha
dado un paso importante en el camino señalado, que si bien es condición
necesaria para revertir la realidad y el contexto en el que se
encuentran las personas discapacitadas, sigue, desde luego, sin ser
suficiente.”
Texto completo VERSION PARA IMPRIMIR
Las personas discapacitadas y su derecho de ingreso al empleo
público.
Comentario al fallo "R.L.N. c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de
la Producción) Demanda Contencioso Administrativa" - Causa B.62.599 -
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires - 5 de abril de 2006.
Por Jorge Luis Bastons (*) y Analía Eliades (**)
Variadas, sensibles y controvertidas son las lecturas y aportes del
fallo bajo comentario, el cual analiza tanto las facultades
discrecionales de la Administración, como la tutela del derecho de las
personas con discapacidad a ingresar al empleo público provincial
bonaerense a la luz de la amplia legislación protectoria de tal
colectivo.
En primer lugar creemos necesario resaltar que la problemática de las
personas con discapacidad y su derecho al empleo no es por cierto un
tema menor, máxime si tenemos en cuenta que según los resultados de la
Encuesta Nacional de Discapacidad (INDEC 2004), el 7,1% de la población
argentina tiene alguna discapacidad, tratándose en números absolutos de
2.176.123 personas[1].
Asimismo dejamos aclarado que retomaremos aquí algunos conceptos y
observaciones sobre la temática en cuestión que ya hemos vertido en
otros trabajos[2], en los cuales hemos dado cuenta de los diversos
aspectos del relevamiento normativo nacional y provincial atinente al
empleo público y las personas con discapacidad.
En el caso que aquí nos ocupa, la actora peticionó en sede
Administrativa se considerase la posibilidad de su admisión como
empleada pública en cualquier dependencia del Ministerio de la
Producción de la Provincia de Buenos Aires, fundando su pretensión en
el marco de la reserva de vacantes en una proporción del 4% a favor de
personas discapacitadas que acreditasen condiciones de idoneidad.
Petición que habiéndosele rechazado en dicha sede, reiteró en iguales
términos en sede judicial dando lugar al fallo sub examine.
El primer voto de autos correspondió al Dr. Negri, quien luego de una
prolija y completa reseña de las normas constitucionales, sus
antecedentes y de la legislación dictada, tanto a nivel nacional como
provincial, vinculadas a la protección de las personas discapacitadas,
concluyó que “(…) los textos normativos apuntados contienen un fuerte
contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo de
personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su
integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho a la
igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la
Administración”.
El derecho de igualdad ante la ley aparece como una constante en la
letra, en el entendimiento integral y en el espíritu de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, que en nuestro país tienen
jerarquía constitucional, conforme lo establecido por el Art. 75 inc.
22 de la C.N.
El marco normativo internacional y nacional cuenta con abundantes y
reiteradas normas que nos obligan a una protección especial para este
colectivo. Las provincias no están exentas de esta obligación asumida
no sólo desde un plano legal, sino de compromiso social. Así, en el
ámbito bonaerense se cuenta, desde el año 1987 con la Ley 10.592[3], la
cual establece el Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas
Discapacitadas.
Su Artículo 8º, conforme el texto introducido en el año 2000 por la Ley
12.469[4], contiene un mandato expreso dirigido a la Administración
Pública: “El Estado Provincial, sus organismos descentralizados,
Empresas del Estado, Municipalidades, Entidades de Derecho Público no
estatales creadas por ley y empresas privadas subsidiadas por el
Estado, deberán ocupar a personas discapacitadas que reúnan condiciones
de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al cuatro (4)
por ciento de la totalidad de su personal, con las modalidades que fija
la reglamentación”.
En este contexto, es casi una obviedad destacar que el mencionado cupo
del 4%, no establece un techo legal, sino un piso a partir del cual la
Administración Pública, en sus diversos ámbitos promueva y desarrolle
una política activa de valorización e incorporación en su seno de
personas con capacidades diferentes[5].
En el caso bajo comentario, por primera vez la Corte bonaerense tuvo la
oportunidad de analizar la aplicación del mandato legal –deber, no mera
facultad- que ordena ocupar personas discapacitadas idóneas[6]. Mandato
que, por otra parte, surge directamente de la propia Constitución
bonaerense, la cual en su Artículo 36.5 le ordena a la Provincia
garantizar la rehabilitación, educación y capacitación de las personas
discapacitadas en establecimientos especiales, así como tendiendo a su
equiparación promueve su inserción social, laboral y la toma de
conciencia respecto de los deberes de solidaridad para con los
discapacitados.
Es menester destacar que la manda constitucional habla de la obligación
de garantizar, la cual requiere de la implementación de acciones
concretas y de la adopción de medidas necesarias que desarrollen las
condiciones que permitan a todas las personas el goce efectivo de los
derechos humanos. Por ende, es deber del Estado asegurarles las
condiciones formales y/o materiales que posibiliten efectivamente el
respeto, protección, goce y ejercicio de sus derechos.
Por lo tanto en el presente caso, era el propio Estado Provincial quien
debía una acción positiva para considerar la idoneidad de una persona
discapacitada e incorporarla a su ámbito laboral, más aún cuando hay un
mandato constitucional y legal que lo obliga a contemplar un porcentaje
mínimo de discapacitados entre su personal.
Otro de los puntos interesantes que presenta el fallo en análisis, en
el cual se negara a la peticionante discapacitada ingresar a trabajar
en el ámbito del Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción (mediando
inclusive el expreso pedido de autoridad competente del área en función
de proceder a su designación), es ni más ni menos que el referido a su
contexto.
Y el contexto, estaba dado por la vigencia del Decreto 4319/1994[7] que
dispusiera el “congelamiento” de los cargos vacantes, vale decir que
estaba restringido el ingreso al empleo público. Sin embargo, y
conforme la prueba producida, surgió que a pesar del mentado
congelamiento, fueron designados 257 agentes en el propio Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción, siendo sólo dos de esas designaciones
efectuadas en el marco de la ley 10.592. Situación que in re autorizó
sobradamente a los Sres. Jueces a concluir que, el “congelamiento” no
resultó de aplicación absoluta y permitió la incorporación de personal
a las dotaciones provinciales, dejando evidentemente de lado la
oportuna petición de la actora.
También reviste relevancia la cuestión de la legitimación activa de la
actora, que habiendo sido discutida por la Fiscalía de Estado resultó
desatendida por todos los jueces, en la inteligencia que la alegación
por la actora de la vulneración de su derecho al ingreso a la carrera
administrativa, con acreditada idoneidad y probada discapacidad
(protegida especialmente por la Ley 10.592), constituyen una situación
de índole jurídico administrativo que, por su carácter de tal, la
habilitan plenamente a incoar judicialmente su pretensión conforme la
realizara.
Por mayoría de fundamentos, la Corte Provincial hizo lugar parcialmente
a la demanda interpuesta, dispuso la anulación de los actos impugnados,
y reconoció el derecho de la actora como aspirante a la cobertura del
cupo fijado por el Art. 8º de la Ley 10.592. Así condenó a la Provincia
de Buenos Aires, a que, teniendo en cuenta los restantes requisitos
fijados por dicha normativa y en cuanto sean compatibles con la Ley
10.430 (de Empleo Público Provincial bonaerense), dicte un nuevo acto
ajustado a las pautas fijadas en la sentencia.
Era una realidad indubitable aún antes de la sentencia, y aún antes de
la necesidad de que la peticionante interpusiera su acción en sede
judicial, que esta persona discapacitada en los términos de la Ley
10.592, revestía el carácter de “aspirante” a cubrir un cargo en la
Administración Pública Provincial desde el mismo momento en que
manifestó tal voluntad por ante la Administración. Ergo, el
reconocimiento de tal carácter por la Corte Provincial, lejos está aún
de revertir una realidad que requiere mayor activismo positivo del
Estado en su totalidad.
Es cierto también que si bien no hay un nombramiento de la peticionante
en la dotación del personal provincial, práctica y jurídicamente se le
hará muy difícil a la Administración Pública el dictado de un nuevo
acto que se aparte de los profundos contenidos de la sentencia y su
especial tratamiento de los diversos puntos que la misma aborda.
Por su parte, en oportunidad de comentar la Acordada 10/2006 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre trato prioritario a
personas discapacitadas en el ámbito del Poder Judicial, Pablo O.
Rosales[8] se preguntó: ¿qué queda pendiente en la Justicia respecto a
las personas con discapacidad?
Y entre numerosos puntos destacaba: “La responsabilidad del Estado
Nacional, provincial y local en el incumplimiento de sus obligaciones
con el colectivo de las personas con discapacidad: Los tribunales,
incluida la Corte Suprema, aún no se han avocado a tratar en su
doctrina judicial adecuadamente los incumplimientos del Estado con sus
propios compromisos asumidos internacionalmente en tratados
incorporados en la Constitución Nacional hace 12 años. Aun en los casos
individuales en los que se discuten prestaciones incumplidas por el
Estado y aquellos en que la Corte Suprema, con esta Constitución y con
la anterior, ha intervenido, no ha emitido opinión fundada sobre dichos
incumplimientos (sin que ello implique avanzar sobre cuestiones no
judiciables, máxime cuando el Poder Judicial también es Estado)”.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos
recuerda en este sentido que: “La obligación de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia
de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”[9].
El fallo en cuestión pone de resalto que las personas con discapacidad
cuentan con un marco normativo protectorio con altos estándares
jurídicos, pero también pone en evidencia que falta una verdadera
instauración social de los mismos que garantice su inclusión efectiva,
para lo cual se requiere que exista una sociedad civil dispuesta a
ello. En otras palabras, que por más expresa y enfática que pueda ser
la formulación normativa, ello no garantiza su cotidiana eficacia.
Por tanto destacamos muy especialmente la necesidad de contar con
acciones positivas que acerquen el alto deber ser normativo al ser
vivo, al ser de carne y hueso, a ese otro, al ser humano discapacitado
que en virtud de dicha diferencia merece y tiene derecho a un trato
diferente. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia Bonaerense ha
dado un paso importante en el camino señalado, que si bien es condición
necesaria para revertir la realidad y el contexto en el que se
encuentran las personas discapacitadas, sigue, desde luego, sin ser
suficiente. ¨
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[1] INDEC. “Aquí se cuenta”, Número 14. Diciembre de 2004. “La
población con discapacidad en Argentina”. Encuesta Nacional de Personas
con Discapacidad 2002-2003 (Complementaria del Censo 2001).
[2] BASTONS, Jorge L. y ELIADES, Analía. “Actualidad de la Problemática
de la Discapacidad y el Empleo Público”, en “Empleo Público”, Jorge
Luis BASTONS (Director), Librería Editora Platense (LEP), La Plata,
abril de 2006. Págs. 385/415. Asimismo, ver de nuestra autoría “Entre
la dignidad sin empleo y el empleo sin dignidad”. Ponencia presentada
en el XII Congreso del Equipo Federal del Trabajo (EFT) y publicada en
CD y en el website del Equipo Federal del Trabajo, publicado el
4/09/2005 Edición Nº 4. www.eft.com.ar
[3] Ley 10.592. Sanción: 22/10/1987. Promulgada: 19/11/1987. B.O.:
01/12/1987.
[4] Ley 12.469. Modificatoria del Art. 8º de la Ley 10.592. Sanción:
29/06/2000. Promulgada: 31/07/2000. B.O.: 14708/2000.
[5] Sin perjuicio de la debida salvaguarda de la idoneidad como
requisito básico de admisión al empleo público.
[6] A modo de antecedente en la materia, cabe tener presente la Causa
B-58.854 “Cal Herbertz, María de los Dolores contra Provincia de Buenos
Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso
administrativa” SCBA 16/08/2000, en la cual, teniéndose como objeto de
la litis la revocación de la prestación previsional por invalidez de la
que gozara la actora, la Suprema Corte sostuvo, con el voto del Dr.
Pisano: “(…) ya en 1981 el Dec. ley 9767 estableció la obligación del
Estado provincial y las municipalidades de cubrir el 2% de los cargos
vacantes con agentes que encuadraran en la definición de
discapacitados, a pesar de que no se sancionaron sino hasta 1987 las
normas que habrían de regir la situación previsional de los mismos.
La cuestión, entonces, no puede analizarse con un criterio estricto de
interpretación de las normas en juego, no sólo exigido por el art. 39
inc. 3º de la Constitución provincial sino por la esencia misma de la
cuestión, donde de lo que se trata es de la inserción en la vida activa
de las personas con una discapacidad que no obstante no les impide
prestar, como en el caso, un servicio útil para el Estado.
No entenderlo así implicaría dejar en letra muerta los principios
contenidos en la Carta Magna nacional y en su similar provincial en
relación a la necesidad de protección de la persona discapacitada
(arts. 75 inc. 23, primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5º, Const.
prov.)”.
[7] Decreto 4319/1994, de 23 de diciembre de 1994.
[8] ROSALES, Pablo O. “Comentario de la Acordada 10/2006 CSJN sobre
trato prioritario a personas discapacitadas en el ámbito del Poder
Judicial: ¿Qué queda pendiente en la Justicia respecto de las personas
con Discapacidad?”. 26 de abril de 2006. Fuente: Lexis Nexis – El Dial.
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez,
Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párr. 167 y 168.
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(*) Abogado. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata. Ha cursado la Especialización en
Derecho Administrativo en la Universidad Católica de La Plata. Director
del libro “Empleo Público”, publicado por Librería Editora Platense
(LEP), abril de 2006.
(**)Abogada. Licenciada en Comunicación Social. Universidad Nacional de
La Plata. Pro Secretaria de Asuntos Académicos de la Facultad de
Periodismo y Comunicación Social – UNLP.
Doctrina - Fallo comentado
EMPLEO PUBLICO - DISCAPACIDAD. Provincia de Buenos Aires. Las
personas con discapacidad y el derecho de ingreso al empleo público
"R. , L. N. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de la
Producción). Demanda contencioso administrativa" – SCBA – 05/04/2006
"En la especie, la demandante se encuentra legitimada para promover
la acción contencioso administrativa en tanto alega que se ha vulnerado
su derecho al ingreso a la carrera administrativa y esta situación, de
orden jurídico administrativo, forma parte del derecho de empleo
público y como tal de naturaleza administrativa. Cuestión diferente es
la de determinar si le asiste o no razón a la actora para obtener una
designación." (Del voto del Dr. Negri)
"La postulación actoral yace fundada en su situación individualizada
frente a la norma -arts. 8 y 9 de la ley 10.592-. Es decir que el
derecho invocado resulta de una evidente cuestión de hecho -su
discapacidad- y de los contenidos normativos que tal disposición
garantiza para ese grupo particularizado de habitantes, los que a su
vez se alegan vulnerados." (Del voto del Dr. Negri)
"Resulta de una inmediata hermenéutica legal la obligación de los
cuerpos provinciales de ocupar sus plantas con personal idóneo que
obtengan el certificado a que alude el art. 9 del mismo texto normativo
y en una relación específica y determinada con quienes no cuenten con
dicha acreditación." (Del voto del Dr. Negri)
"Finalmente, considero que el debate no puede abordarse con un criterio
estricto de interpretación de las normas en juego, sino por la esencia
misma de la cuestión, que en definitiva consiste en la inserción y
mantenimiento en la vida activa de las personas con una discapacidad
tal que, no obstante ella, pueden prestar un servicio útil a la
sociedad y, a la vez, asegurarse para sí medios de subsistencia. No
entenderlo así implica dejar en letra muerta los principios contenidos
en la Constitución nacional y en su similar provincial en relación a la
necesidad de protección de la persona discapacitada (arts. 75 inc. 23,
primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5, Const. prov.; causa B. 58.854,
"Cal Herbertz", sent. del 16-VIII-2000). (Del voto del Dr. Negri)
"Considero que los textos normativos apuntados contienen un fuerte
contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo de
personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su
integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho de
igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la
Administración." (Del voto del Dr. Negri)
"De la prueba informativa agregada (fs. 129/130), surge que mediante el
decreto 2705/1999 fueron designados 257 agentes -en el Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción-, siendo sólo dos de esas designaciones
efectuadas en el marco de la ley 10.592. Ello autoriza a concluir que
el decreto 4319/1994, no resultó de aplicación absoluta y permitió la
incorporación de personal a las dotaciones provinciales. Un sencillo
cálculo aritmético permite inferir que, partiendo del presupuesto de
cargos vacantes -luego asignados-, la afectación de sólo dos de ellos
habría infraccionado la pauta del 4% impuesta legalmente, en esa
repartición." (Del voto del Dr. Negri)
"Sin embargo, debo valorar que el cómputo del porcentaje legalmente
reservado lo está -en este aspecto- en cuanto a las incorporaciones
totales del Estado provincial, siendo que la prueba rendida se refiere
sólo a una de sus dependencias. No puede desconocerse la potestad de la
Administración conferida a través del art. 52 de la Constitución
provincial, en cuanto a que los empleados provinciales deben ser
nombrados por el Poder Ejecutivo. Pero la manda constitucional, tampoco
puede adquirir validez absoluta y en abstracto, pues ha sido
regularmente reglamentada por el legislador mediante la ley 10.592."
(Del voto del Dr. Negri)
"Del mismo modo, aparece -en principio- incontrastable que la demandada
no resulte obligada a designar a todas las personas que soliciten su
incorporación a los cuerpos estatales. Tal potestad debe ser
confrontada con las medidas positivas a que hacen referencia algunas de
las normas transcriptas y los principios que las informan, que no son
otra cosa, de acuerdo a las particulares circunstancias de este caso
-propuesta para el cargo y certificado de aptitud-, que propender a la
incorporación de las personas discapacitadas a los puestos de trabajo
con el fin de facilitar su subsistencia y su inserción en la comunidad.
La postura de la demandada no condice con la intención del legislador
tanto nacional como provincial y menos aún con la letra y espíritu de
la Constitución nacional y provincial." (Del voto del Dr. Negri)
"Ante la existencia de la porción reservada por la ley 10.592 y
teniendo en cuenta la prueba incorporada en autos -que al menos
acredita infracción al cupo del 4% en una dependencia-, a lo que debe
añadirse tanto la existencia de una propuesta de designación como la
acreditación de la aptitud psico-física de la accionante, el fundamento
expuesto en los actos impugnados para denegar el nombramiento de la
señora R. -existencia de restricciones reglamentarias- deviene vacuo, y
por tanto incurso en falta de motivación ya que el decreto 2705/1999
incorporó a 257 agentes." (Del voto del Dr. Negri)
"Por todo lo expuesto, juzgo que debe hacerse lugar parcialmente a la
demanda, anularse los actos impugnados, reconocer el derecho de la
señora R. como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8
de la ley 10.592 y condenar a la accionada a que, teniendo en cuenta
los restantes requisitos fijados por la ley 10.592 y en cuanto no sean
incompatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente." (Del voto del Dr.
Negri)
"La Provincia de Buenos Aires contempló específicamente el acceso de
personas con discapacidad a la Administración Pública y, en tal
sentido, le otorgó preferencias concretas a través de la reserva de
cupos de ingreso. Todo ello en consonancia con los preceptos
constitucionales antes mencionados que establecen la obligación estatal
de remover los obstáculos que limitan de hecho la igualdad entre los
hombres y de promover para todos el acceso efectivo al goce de los
derechos personales." (Del voto del Dr. Pettigiani)
"Esta condición, en mi parecer, la coloca sin duda dentro de los
ciudadanos con tutela constitucional preferente a los fines de lograr
su inserción laboral, a cuyo fin las normas reglamentarias han
determinado la necesidad de reservar un número de vacantes en las
plantas de personal de la Administración [art. 124 de la ley 11.758],
lo que si bien no da derecho per se a la accionante a requerir
directamente su designación por la mera existencia de una vacante en
los planteles básicos, sí la legitima para requerir la operatividad de
la garantía, permitiendo que entre los diversos nombramientos que se
efectúen se cumpla con el porcentual de designaciones reservado para
personas con capacidad diferente, para lograr así aquel objetivo
priorizado por el constituyente. Siendo ello así y habiéndose producido
diversos nombramientos que demuestran la flexibilización del pretenso
congelamiento de vacantes, corresponde se contemple nuevamente la
situación, conjuntamente con la de otros aspirantes en iguales
condiciones, si los hubiera." (Del voto del Dr. Roncoroni)
"Las circunstancias denunciadas por la actora como demostrativas de la
ilegalidad imputada al accionar estatal, han sido corroboradas -según
expondré infra- por medio de un material probatorio luciente en la
causa que, sin posibilidad de dudas, patentiza una declinación de la
Administración a ejercer su deber constitucional de actuar con apego a
la juridicidad plasmada en un mandato legislativo (cfr. doct. causa B.
60.898, "Fiscal de Estado", sent. de 18-II-2004, voto de la mayoría).
Se justifica entonces la intervención judicial requerida para reparar
la afectación a bienes de la vida que quien demanda dice haber
sufrido." (Del voto del Dr. Soria)
"Frente al expreso pedimento de la actora, de ser considerada su
condición de incapacitada para acceder a los beneficios de la ley
10.592, la respuesta negativa de la Administración deviene
insostenible, a poco de advertirse -como lo hace el colega doctor Negri
en el ap. VIII.2.,3. primer párrafo y 6 de su voto- que, de las
circunstancias probadas en la causa, surge evidente la infracción al
porcentaje mínimo establecido como cupo de vacantes a cubrir con
personal que padezca alguna incapacidad." (Del voto del Dr. Soria)
"La reglamentación de la ley 10.592 establece que "el cómputo del
porcentaje determinado por el art. 8 de la [norma] resultará de
aplicación para lo futuro debiendo considerarse respecto del
cumplimiento de las vacantes que se produzcan a partir de la aplicación
de la presente reglamentación y procurando mantener una relación
proporcional directa con la dotación de cada organismo". En autos, la
Administración no pudo justificar que en la esfera del Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción revistara personal discapacitado
designado con anterioridad a los agentes nombrados por el decreto 2705/
1999. Frente a tal déficit, lo expuesto por el Doctor Negri en el ap.
VIII.3., primer párrafo de su voto, no sólo permite efectuar el cálculo
que ordena la reglamentación, sino observar el obrar ilegítimo contra
el que se ha alzado la actora." (Del voto del Dr. Soria)
"El pedido de asignación de cargo en Planta Permanente de la
Administración Pública provincial, de acuerdo a las aptitudes de la
accionante y en el marco del art. 8 de la ley 10.592, no resulta -en
los términos formulados- una pretensión encuadrable en el supuesto del
art. 12 inc. 2º de la ley citada. Ello así, pues el reconocimiento del
derecho o interés tutelado en un supuesto como el de autos importaría,
sin otro aditamento, arrogarse esta Suprema Corte la facultad de crear
empleos conferida por el constituyente a la Legislatura provincial
(cfr. art. 103 inc. 3º de la Constitución local)." (Del voto del Dr.
Soria)
"Por tanto, y sin renunciar a la inveterada doctrina de esta Suprema
Corte por la que se reconoce que los cargos públicos no han sido
creados para el empleado o funcionario sino en razón del servicio (cfr.
doct. causa B. 57.517, "Devia", sent. de 26-X-2005), coincido con la
solución que propicia el doctor Negri en el ap. IX de su voto, en el
sentido de reconocer el derecho de la actora como aspirante a la
cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley 10.592, condenando a
la accionada a que -constatada la concurrencia de los demás requisitos
fijados por dicha norma y los que resulten compatibles previstos en la
ley 10.430- dicte un nuevo acto ajustado a las pautas de la presente
decisión, en cualquier caso que con fecha posterior a esta sentencia,
resuelva cubrir vacantes en la Administración Pública provincial." (Del
voto del Dr. Soria)
"Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría
de fundamentos, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta,
anulándose los actos impugnados, reconociendo el derecho de la actora
como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley
10.592, y condenando a la demandada a que, teniendo en cuenta los
restantes requisitos fijados por dicha normativa y en cuanto sean
compatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente."
Texto completo VERSION PARA IMPRIMIR
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 5 de abril de 2006, habiéndose establecido,
de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani,
Kogan, Genoud, Roncoroni, Soria, se reúnen los señores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar
sentencia definitiva en la causa B. 62.599, "R. , L. N. contra
Provincia de Buenos Aires (Ministerio de la Producción)). Demanda
contencioso administrativa".//-
A N T E C E D E N T E S
I. La señora L. N. R. , promueve demanda contencioso administrativa
procurando la revocación de la resolución 11.111 Nº 7 mediante la cual
el Ministro de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, en fecha
7-III-2001, denegó su solicitud de ingreso con motivo de las
disposiciones de la ley 10.592, como agente de esa planta de personal.-
Hace extensiva su impugnación al decreto 625 por cuyo intermedio el
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, el día 19-II-2001,
rechazó el recurso jerárquico interpuesto contra su antecedente.-
Pide como consecuencia de la anulación de los actos que enjuicia, se
ordene la asignación de un cargo de planta permanente de la
Administración Pública provincial de acuerdo a sus aptitudes. Con
costas.-
II. Corrido el traslado de ley, se presentó a juicio la Fiscalía de
Estado sosteniendo la legitimidad de los actos impugnados y solicitó el
rechazo de la demanda.-
III. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de pruebas
de la actora y el alegato de la demandada, la causa quedó en estado de
ser resuelta, por lo que se decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. La señora L. N. R. promueve demanda contencioso administrativa
procurando la revocación de la resolución 11.111 Nº 7 mediante la cual
el Ministro de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, en fecha
7-III- 2001, denegó su solicitud de ingreso con motivo de las
disposiciones de la ley 10.592, como agente de esa planta de personal.-
Recuerda que peticionó a la accionada su ingreso en el cargo vacante
que ocupara su padre -F. P. R. - a raíz del fallecimiento de éste.
Subsidiariamente solicitó se considerase la posibilidad de su admisión
en cualquier dependencia de dicho Ministerio en el marco de la reserva
de vacantes en una proporción del 4% en favor de personas
discapacitadas que acreditasen condiciones de idoneidad.-
Manifiesta que luego de someterse a los exámenes que acreditaron su
aptitud psicofísica, fue notificada de la inexistencia de vacantes para
efectuar la designación peticionada, atento la vigencia del decreto
4319/1994.-
Afirma que el sistema creado por el art. 8º de la ley 10.592 procura
mantener una relación proporcional y directa, desde el 6 de abril de
1990, respecto de las vacantes e ingreso a la Administración de su
personal.-
Señala que no resulta de aplicación el decreto 4319/1994 respecto de
las personas discapacitadas sin que resulte alterada la proporción
legal, al no () reflejarse con la composición de la dotación del
organismo.-
Finalmente, denuncia que durante la tramitación de su petición se
produjo el ingreso de numerosos agentes, como así que el Poder
Ejecutivo al reglamentar las preceptivas legales, invadió competencias
propias del legislador.-
II. Corrido el traslado de ley se presentó a juicio la Fiscalía de
Estado, que luego de sostener la legitimidad de los actos impugnados
solicitó el rechazo de la demanda.-
Afirma que la accionante carece de derecho subjetivo al nombramiento,
toda vez que la acción contencioso administrativa está destinada a
proteger tales situaciones y no a aquéllas intentadas por quienes no
resultan titulares de tales prerrogativas.-
Añade que la normativa de aplicación no confiere a la señora R. el
derecho que invoca a ser nombrada.-
Señala que la designación pretendida no es automática en tanto debe ser
considerada por la Administración en el marco de todas las normas
vigentes en tal aspecto.-
Manifiesta que el requerimiento actoral escapa a la revisión de este
Tribunal toda vez que los actos cuestionados fueron dictados dentro del
marco y en el ejercicio de facultades discrecionales conferidas por el
art. 52 de la Constitución provincial.-
Finalmente alega que la Administración Pública no se encuentra obligada
a designar a todas las personas que soliciten su incorporación, aun en
el marco del sistema referido. Agrega que de allí surge la sola
obligación de mantener los cupos legalmente previstos, sin escapar a la
aplicación de las normas que en materia de política de designación de
personal, lleva a cabo el Gobierno provincial.-
III. De las actuaciones administrativas agregadas a la causa, surgen
los siguientes elementos útiles para arribar a la solución de la
controversia:
1. En fecha 8-V-2003, la señora L. E. P. d. R. solicitó se la designase
en el cargo de quien fuera su esposo F. P. R. (fs. 2, expte. adm.
2752-063/1997).-
El interventor del Parque Pereyra Iraola solicitó a la Dirección de
Personal del Ministerio de la Producción se concretase dicha
designación (fs. 1, expte. adm. cit.).-
Requeridos los datos de la aspirante el mencionado funcionario señaló
que ésta no encuadraba dentro de los límites de edad fijados en la ley
10.430, razón por la cual solicitó se gestionase la designación de la
hija del señor R. (fs. 8, expte. adm. cit.).-
La Dirección de Personal del Ministerio apuntado, denegó la
factibilidad de propiciar tal nombramiento debido a que los cargos
vacantes habían sido congelados conforme el decreto 4319/1994,
careciendo de puestos disponibles para acceder a lo peticionado (fs. 9,
expte. adm. cit.).-
La Dirección General del Personal de la Provincia, requirió con
carácter previo a su dictamen se acompañase copia del acto de cese por
fallecimiento del señor R. , en tanto dio intervención al Ministerio de
Salud y a la Dirección de Reconocimientos Médicos en virtud de la
discapacidad física de la señora R. (fs. 11 y 13, expte. adm. cit.).-
2. La Junta Médica Descentralizada del H.I.G.A. Gral. San Martín, el
29-I-1998, extendió el certificado de discapacidad definitivo, el que
estimó en el 90% -parcial y permanente-, aconsejando tareas de tipo
administrativo que no demandasen esfuerzos físicos (fs. 15/16, expte.
adm. cit.).-
La Subsecretaría de Coordinación y Atención de la Salud -Ministerio de
Salud- requirió nuevo dictamen del cuerpo médico -Servicio de Salud
Mental- a fin de que determinase cuál sería la mejor situación para la
señora R. en el sentido de trabajar o contar con la pensión de su padre
(fs. 18, expte. adm. cit.).-
El examen psicológico determinó que la mejor opción para la accionante
era el trabajo, debido a su capacidad intelectual y su formación
educativa (fs. 18 vta., expte. adm. cit.).-
Asimismo el informe de estudio laboral, indicó las condiciones de
trabajo que debían cubrirse para su correcto desempeño, siendo viable
su ingreso a la Administración Pública (fs. 19, expte. adm. cit.).-
Consecuentemente le fue extendido el certificado de aptitud
psico-física (fs. 22/23, expte. adm. cit.).-
3. La Dirección General del Personal de la Provincia, expuso que la
pretensión de la accionante en cuanto a la designación en el cargo que
ocupara su padre no se encontraba contemplada en las disposiciones de
la ley 10.430, en tanto que las previsiones de la Ley de Protección al
Discapacitado no obligaban al Poder Ejecutivo a designar a todas las
personas que lo solicitasen, debiendo -además- ser considerado en el
marco del decreto 4319/1994 (fs. 24, expte. adm. cit.).-
Bajo tales directivas fue notificada la señora R. que a esa fecha no
existían cargos vacantes para efectuar la designación que solicitara
(fs. 25 y 26 vta., expte. adm. cit.).-
4. La actora interpuso recurso de revocatoria y jerárquico subsidiario,
sosteniendo en esencia que si bien las situaciones pretendidas no
estaban contempladas en la ley 10.430, debían integrarse con la ley
10.592. Añadió que la aplicación indiscriminada del decreto 4319/1994
resultaba irrazonable (fs. 52/53, expte. adm. cit.).-
Dicha articulación fue denegada al considerase extemporánea (fs. 32,
expte. adm. cit.), como así al haber sido interpuesto frente a un acto
preparatorio, es decir a la opinión de la Delegación de Personal de la
Secretaría General de la Gobernación (fs. 33, expte. adm. cit.).-
5. La resolución 11.111 Nº 7 del Ministro de la Producción y el Empleo
provincial, en fecha 16-II-1999 denegó la petición formulada referente
a la posibilidad de designación de la actora en el cargo que su padre
dejara vacante por fallecimiento (fs. 36, expte. adm. cit.).-
6. La accionante presentó recurso de revocatoria y jerárquico
subsidiario, sosteniendo que en dependencias del Parque Pereyra Iraola
existía personal ingresante. Aclaró que la admisión que peticionara no
sólo lo era al cargo que dejara vacante su padre sino que podía
concretarse también bajo alguna de las modalidades previstas en la ley
10.430. Por lo demás reiteró los fundamentos de su pretensión inicial
(fs. 40/41, expte. adm. cit.).-
La Dirección General de Personal de la Provincia insistió con el
dictamen vertido en su anterior intervención, a lo que añadió que si
bien los contenidos de la ley 10.430 habían sido modificados por la ley
10.592, posteriormente la ley 11.758 volvió a abordar la cuestión,
siendo a aquella fecha la norma de aplicación (fs. 43, expte. adm.
cit.). Igual temperamento y por similares razones, la Asesoría General
de Gobierno, estimó que el recurso debía ser rechazado (fs. 44, expte.
adm. cit.).-
La resolución 11.111 nro. 60 dictada el 25-VIII-1999 por el Ministro de
la Producción, adoptó los fundamentos vertidos por los cuerpos asesores
y denegó el recurso de revocatoria interpuesto (fs. 47/48, expte. adm.
cit.).-
La señora R. urgió el procedimiento, el 8-II-2000 (fs. 2, expte. adm.
cit., alc. 1). La Dirección Provincial de Personal, consideró que dicha
articulación podía considerarse como el mejoramiento del recurso a que
alude el art. 91 del dec. ley 7647/1970, por lo que consideró, ante la
ausencia de nuevos elementos, que correspondía el rechazo del recurso
(fs. 57, expte. adm. cit., alc. 1). Distinto criterio adoptó la
Asesoría General de Gobierno por cuanto estimó que debía notificarse a
la accionante a los fines del recurso jerárquico en cuestión (fs. 58,
expte. adm. cit., alc. 1).-
La señora R. , concretó la actuación el 4- VIII-2003, con similares
fundamentos que los expuestos en anteriores intervenciones (fs. 64/65,
expte. adm. cit., alc. cit.).-
En fecha 19-II-2001, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
previa intervención de los cuerpos asesores, rechazó el recurso
jerárquico articulado, mediante el decreto 625 (fs. 73/74, expte. adm.
cit., alc. cit.).-
IV. Como quedara expuesto, la pretensión impugnatoria de la actora se
vierte en los presentes actuados en procura de que este Tribunal deje
sin efecto los actos administrativos señalados y se ordene al Poder
Ejecutivo provincial la asignación de un cargo de Planta Permanente en
la Administración Pública provincial de acuerdo a sus aptitudes y en el
marco del art. 8º de la ley 10.592.-
Por su lado, la accionada opuso a su progreso la aplicabilidad del
decreto 4319/1994, razones de ausencia de derecho subjetivo al
nombramiento requerido como así que resultaba una facultad discrecional
de la Administración el seleccionar a quienes integrarían sus cuadros.-
De tal modo no existe controversia en cuanto a que la señora R. se
encuentra discapacitada y como tampoco que los exámenes psicofísicos
que se le practicaran en sede de la demandada determinaron su aptitud
para tareas de orden administrativo, adecuadas a sus posibilidades.-
V.1. Debido a elementales razones metodológicas, debo en primer orden
abordar el tópico relacionado con la endilgada ausencia de derecho
subjetivo de la actora respecto del contenido de su pretensión.-
Se destacan en el responde limitaciones al juzgamiento de la contienda
administrativa derivadas de la legislación adjetiva -arts. 1º y 28 inc.
3º de la ley 2961, vigente entonces-, añadiendo que no resulta
procedente la acción intentada por quien no es titular de tales
prerrogativas.-
2. Este Tribunal ha señalado que la acción reúne las condiciones
externas para su admisibilidad si el derecho que se invoca al promover
la demanda ante esta Corte es un derecho administrativo sin que
corresponda juzgar en relación a ese aspecto si le asiste o no al actor
el derecho que hace valer (conf. doctr. causa B. 52.092, "Rapisarda",
sent. del 17-X-1990).-
En la especie, la demandante se encuentra legitimada para promover la
acción contencioso administrativa en tanto alega que se ha vulnerado su
derecho al ingreso a la carrera administrativa y esta situación, de
orden jurídico administrativo, forma parte del derecho de empleo
público y como tal de naturaleza administrativa. Cuestión diferente es
la de determinar si le asiste o no razón a la actora para obtener una
designación.-
3. La postulación actoral yace fundada en su situación individualizada
frente a la norma -arts. 8 y 9 de la ley 10.592-. Es decir que el
derecho invocado resulta de una evidente cuestión de hecho -su
discapacidad- y de los contenidos normativos que tal disposición
garantiza para ese grupo particularizado de habitantes, los que a su
vez se alegan vulnerados.-
De tal modo la ley expresa que: "El Estado provincial, (...) deberá
ocupar a personas discapacitadas que reúnan las condiciones de
idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4%..." (art.
8, ley cit.).-
Resulta de una inmediata hermenéutica legal la obligación de los
cuerpos provinciales de ocupar sus plantas con personal idóneo que
obtengan el certificado a que alude el art. 9 del mismo texto normativo
y en una relación específica y determinada con quienes no cuenten con
dicha acreditación.-
Pienso que dichas pautas -de naturaleza tuitiva de una situación
especial- imponen una conducta positiva de parte de la Administración,
cuya infracción legitima el presente cuestionamiento.-
4. En definitiva, lo que subyace en la demanda, resulta amparado por la
garantía contenida en el art. 11 de la Constitución provincial, toda
vez que lo que se reclama es que la petición sea evaluada y decidida en
igualdad de condiciones y dentro del marco señalado por la norma
invocada.-
A partir de allí, toda vez que la norma constitucional señalada es
inmanente al derecho público y que se denuncia el quebranto de dicha
preceptiva, resulta procedente el cuestionamiento a través del proceso
contencioso administrativo.-
Finalmente, considero que el debate no puede abordarse con un criterio
estricto de interpretación de las normas en juego, sino por la esencia
misma de la cuestión, que en definitiva consiste en la inserción y
mantenimiento en la vida activa de las personas con una discapacidad
tal que, no obstante ella, pueden prestar un servicio útil a la
sociedad y, a la vez, asegurarse para sí medios de subsistencia.-
No entenderlo así implica dejar en letra muerta los principios
contenidos en la Constitución nacional y en su similar provincial en
relación a la necesidad de protección de la persona discapacitada
(arts. 75 inc. 23, primer párrafo, Const. nac. y 36 inc. 5, Const.
prov.;; causa B. 58.854, "Cal Herbertz", sent. del 16-VIII-2000).-
VI.1. Asimismo, la Fiscalía de Estado alegó que la Administración ha
obrado dentro del marco y en el ejercicio de sus facultades
discrecionales, razón por la cual los actos cuestionados no resultan
susceptibles del control judicial.-
2. La postura sostenida por la demandada en el responde, referida al
alcance de la revisión judicial de los actos dictados por la
Administración en ejercicio de la potestad de nombrar y remover a sus
agentes, hace necesario que señale que comparto el criterio que
propugna la amplitud de la inspección jurisdiccional de las facultades
discrecionales de la Administración, tal como lo ha resuelto este
Tribunal por mayoría en la causa B. 51.249 (sent. del 10-XI-1992,
"Trezza", "Acuerdos y Sentencias", 1992-IV-249, en especial votos de
los doctores Ghione y Negri; conf. mis votos en causas "Serpe",
"D.J.B.A.", t. 153, pág. 4711; "Espilman", B. 55.191, sent. del
16-XII-1997, entre otras).-
Ello, por cuanto es doctrina unánime que no existen actos estrictamente
reglados, o totalmente discrecionales, sino que, en todo caso, tales
características pueden informar predominantemente un determinado acto
administrativo.-
En efecto, no es el acto en sí mismo el que puede calificarse de
"discrecional" o "reglado", sino la atribución que al efecto se ha
ejercido.-
Por ende, las atribuciones de un órgano administrativo no pueden ser
totalmente regladas o absolutamente discrecionales. La actividad de la
Administración Pública, como acertadamente lo expresa Fiorini, sea
discrecional o reglada, estará ligada radical y fundamentalmente con la
norma legislativa que ejecuta. No puede existir, agrega, actividad de
la Administración, vinculada o discrecional, sin ley previa que
autorice la gestión. La tarea discrecional está tan ligada a la norma
como lo debe estar la actividad vinculada. En el estado de derecho
-concluye dicho autor- no se concibe que los órganos realicen
determinada labor sin tener como fundamento una regla autoritativa, sea
de carácter administrativo, legislativo o constitucional. Toda la
Administración está vinculada a una norma jurídica ("La
discrecionalidad en la Administración Pública", Bs. As., pág. 41 y
sigtes.).-
Por ello, y compartiendo la doctrina elaborada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, juzgo que el órgano jurisdiccional se encuentra
investido de la potestad de revisar los actos disciplinarios emanados
de la Administración, abarcando no sólo el control de su regularidad,
en especial, el análisis de la existencia de los elementos que
conforman el acto administrativo, la configuración en el caso de todos
ellos conforme a derecho, comprendiendo las normas de aplicación
supletoria o analógica (arts. 1, dec. ley 7647; 159, Constitución
provincial) y la consiguiente constatación de los vicios que pudieren
justificar su anulación (voto en la causa "Trezza" citada), sino
también el de la razonabilidad de las medidas que los funcionarios
hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades, pudiendo los jueces
anularlas cuando aquéllos incurran en arbitrariedad manifiesta.-
En ese orden de ideas, sostengo que la circunstancia de que la
Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales en manera
alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos
del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (C.S., marzo
22-1984, "Fadlala de Ferreyra, Celia R." y "Fallos", 298:223).-
La diferencia entre "discrecionalidad" y "oportunidad, mérito o
conveniencia", obedece a la circunstancia de que mientras el poder
discrecional aparece como un margen de arbitrio del órgano
administrativo que se opone al carácter reglado o vinculado de la
respectiva facultad, el juicio de conveniencia o mérito, se vincula a
la potestad de apreciar libremente o con sujeción a ciertas pautas del
ordenamiento positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo
por razones de interés público (Cassagne, Juan Carlos, "Derecho
Administrativo", t. II, pág. 105).-
En ese orden de ideas se inscribe la doctrina del Alto Tribunal
nacional, cuando expresa que "La potestad del Poder Judicial de revisar
los actos administrativos sólo comprende, como principio, el control de
su legitimidad, que no excluye la ponderación del prudente y razonable
ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los
funcionarios competentes, pero no el de la oportunidad, mérito o
conveniencia de las medidas por éstos adoptadas" (C.S., noviembre
25-986, "Ferrer, Roberto O. c/ Gobierno Nacional-Ministerio de
Defensa-", "La Ley", 1987-A-569; D.J., 987-I-370).-
Ello así porque la actividad discrecional no implica una franja vacua
de revisión judicial.-
Lo que acabo de señalar se inscribe como los principios liminares del
Estado de Derecho, éstos son, el de legalidad administrativa y el
acceso a la justicia.-
Rechazo toda hermenéutica que conspire contra la adecuación de la
Administración a la ley y cierre el camino a la jurisdicción.-
VII. Sentado lo que antecede, resulta imprescindible efectuar una
reseña de las normas constitucionales, sus antecedentes y la
legislación dictada, tanto a nivel nacional como provincial, vinculadas
a la protección de las personas discapacitadas.-
a) El art. 75 de la Constitución nacional -luego de la reforma de 1994-
establece: "Corresponde al Congreso:... inc. 23. Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".-
Contribuir a que las personas con discapacidades alcancen las mayores
cotas posibles de autonomía personal y lleven una vida independiente,
de acuerdo con sus propios deseos, haciendo efectivo el derecho a la
propia identidad, a la intimidad personal, al respeto por el ejercicio
responsable de sus libertades, a formar un hogar y a vivir
preferentemente en el seno de su familia o, en su defecto, a convivir
en ambientes sustitutivos lo más normalizados posible, garantizando,
cuando sea necesario, la efectiva tutela de su persona y bienes.-
b) En el ámbito nacional, y aún antes de la reforma constitucional, la
ley 22.431 creó el Sistema de Protección Integral de las Personas
Discapacitadas, disponiendo que el Estado nacional, sus órganos
descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las
empresas del Estado y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones
de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al 4% de la
totalidad de su personal (art. 8º).-
c) La ley 23.462 aprueba el convenio 159 sobre la readaptación
profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, el 20
de junio de 1983. Entre sus disposiciones, prevé que todo miembro
deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la
de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo
adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o
la reintegración de esta persona en la sociedad.-
d) La ley 24.013 instituyó los Programas Especiales de Empleo para
discapacitados atendiendo al tipo de actividad laboral que las personas
puedan desempeñar según su calificación y contemplando, entre otros
aspectos, el apoyo a la labor de discapacitados a través del régimen de
trabajo a domicilio y la prioridad en el otorgamiento o concesión de
uso de bienes, públicos o privados, para la explotación de pequeños
comercios; proveer al cumplimiento de la obligación de ocupar personas
discapacitadas en una proporción no inferior al 4% del personal en los
organismos públicos nacionales.-
e) A nivel provincial la Constitución, luego de la reforma de 1994, en
su art. 36 establece: "La Provincia promoverá la eliminación de los
obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que
afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales".-
A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
"... 5. DE LA DISCAPACIDAD: Toda persona discapacitada tiene derecho a
la protección integral del Estado. La Provincia garantizará la
rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos
especiales; tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social,
laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad
sobre discapacitados...".
f) La ley 10.592 (A.D.L.A., XLVII-D, pág. 4921) -anterior a la reforma
constitucional- instituyó el Régimen Jurídico Básico e Integral para
las Personas Discapacitadas, sustituyendo al dec. ley 9767/1981 que fue
la primer norma sancionada en la Provincia de Buenos Aires que
contempló de modo integral la cuestión.-
Así el art. 1º dice: "Establécese por la presente ley un régimen
jurídico básico e integral para las personas discapacitadas. El Estado
provincial asegurará los servicios de atención médica, educativa y de
seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos.-
Asimismo, brindará los beneficios y estímulos que permitan neutralizar
su discapacidad, teniendo en cuenta la situación psico-física,
económica y social, y procurará eliminar las desventajas que impidan
una adecuada integración familiar, social, cultural, económica,
educacional y laboral".-
El art. 2 dispone que "... se considerará que, dentro de la experiencia
de la salud, una discapacidad es toda restricción o ausencia -debido a
una deficiencia- de la capacidad de realizar una actividad en la forma
o dentro del margen que se considera normal para el ser humano".-
El art. 3 establece que la "certificación de la existencia de la
discapacidad, a los fines de esta ley, de su naturaleza y grado, y las
posibilidades de rehabilitación del afectado, será efectuada por los
organismos que determine el Ministerio de Salud...".-
g) En lo que ocupa al régimen laboral, la Provincia de Buenos Aires,
sus organismos descentralizados, empresas del Estado, Municipalidades,
Entidades de Derecho Público no estatal creadas por ley y Empresas
Privadas Subsidiadas por el Estado, deberían ocupar a personas
discapacitadas que reuniesen condiciones de idoneidad para el cargo, en
una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal, sean
éstos de planta permanente, temporaria, transitoria y/o personal
contratado, con las modalidades que fije la reglamentación (art. 8, ley
cit., texto según ley 12.469).-
El desempeño de tareas en dichos casos se realizaría previo dictamen y
certificación médica expedida por los organismos que determinase el
Ministerio de Salud (art. 9, ley citada).-
El decreto 1149 del 6-VI-1990 (B.O., 27-IV-1990), reglamentó los
pormenores de la ley aludida en cuanto a los detalles de los
certificados de discapacidad a extenderse (art. 1º), como así la forma
de determinar el cómputo de la relación proporcional y su relación a
las vacantes que se produjesen en el futuro (art. 8).-
h) Asimismo el decreto del Gobernador 4319, del 23-XII-1994 (B.O., 1 a
6 de enero de 1995), dispuso la transferencia con destino a la
Secretaría General de la Gobernación de todos los cargos vacantes de
Plantas Permanentes y Temporarias, existentes a la fecha de su dictado
en toda la Administración Pública, los que quedarían congelados y a
disposición del Poder Ejecutivo para implementar la política de
recursos humanos que estime oportuna, con excepción del personal
docente de la Dirección General de Escuelas (art. 1º).-
VIII.1. Considero que los textos normativos apuntados contienen un
fuerte contenido tuitivo de las situaciones particulares de este grupo
de personas. Así conllevan una discriminación positiva en punto a su
integración con la comunidad y en procura del respeto a su derecho de
igualdad, que en autos se concreta con su ingreso a las plantas de la
Administración.-
2. La designación de la señora R. fue solicitada el 12-VI-1997 (fs. 30;
8, expte. adm. cit.), habiendo quedado perfeccionado su certificado de
aptitud psico-física (art. 9, ley 10.592) el día 14-VIII-98 (fs. 44;
22, expte. adm. cit.).-
De la prueba informativa agregada (fs. 129/130), surge que mediante el
decreto 2705/1999 fueron designados 257 agentes -en el Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción-, siendo sólo dos de esas designaciones
efectuadas en el marco de la ley 10.592.-
Ello autoriza a concluir que el decreto 4319/1994, no resultó de
aplicación absoluta y permitió la incorporación de personal a las
dotaciones provinciales.-
3. Un sencillo cálculo aritmético permite inferir que, partiendo del
presupuesto de cargos vacantes -luego asignados-, la afectación de sólo
dos de ellos habría infraccionado la pauta del 4% impuesta legalmente,
en esa repartición.-
Sin embargo, debo valorar que el cómputo del porcentaje legalmente
reservado lo está -en este aspecto- en cuanto a las incorporaciones
totales del Estado provincial, siendo que la prueba rendida se refiere
sólo a una de sus dependencias.-
4. No puede desconocerse la potestad de la Administración conferida a
través del art. 52 de la Constitución provincial, en cuanto a que los
empleados provinciales deben ser nombrados por el Poder Ejecutivo.-
Pero la manda constitucional, tampoco puede adquirir validez absoluta y
en abstracto, pues ha sido regularmente reglamentada por el legislador
mediante la ley 10.592.-
La ponderación discrecional que debe -del mismo modo- reconocerse, fue
cumplimentada y alternativamente ejercida a través de los exámenes de
idoneidad fijados en la norma (art. 9, ley cit.). A ello se le añade
que la propuesta fue realizada por el Interventor del Parque Pereyra
Iraola, dependiente del Ministerio de la Producción (fs. 30; 8, expte.
adm. cit.).-
5. Del mismo modo, aparece -en principio- incontrastable que la
demandada no resulte obligada a designar a todas las personas que
soliciten su incorporación a los cuerpos estatales.-
Tal potestad debe ser confrontada con las medidas positivas a que hacen
referencia algunas de las normas transcriptas y los principios que las
informan, que no son otra cosa, de acuerdo a las particulares
circunstancias de este caso -propuesta para el cargo y certificado de
aptitud-, que propender a la incorporación de las personas
discapacitadas a los puestos de trabajo con el fin de facilitar su
subsistencia y su inserción en la comunidad.-
La postura de la demandada no condice con la intención del legislador
tanto nacional como provincial y menos aún con la letra y espíritu de
la Constitución nacional y provincial.-
Además, indudablemente, los mandatos que estas normas fundamentales
contienen no se dirigen solamente al legislador o a quien se halle a
cargo de la Administración, sino también al juez, constituyéndose en
verdaderos principios jurídicos aplicables a los casos sometidos a su
conocimiento y decisión. Las acciones positivas que por aplicación de
esos principios el Estado debe llevar a cabo no se ejercen
exclusivamente por leyes o actos administrativos, sino que también
pueden y deben ser adoptadas por los jueces, cuya función no se agota
en el análisis de si tal o cual regla ha sido correctamente aplicada en
un caso dado, pues sobre éstas existen aquellos principios, que las
informan, y que imponen también la adopción de soluciones concretas
adecuadas a las circunstancias del caso.-
6. Pienso que ante la existencia de la porción reservada por la ley
10.592 y teniendo en cuenta la prueba incorporada en autos -que al
menos acredita infracción al cupo del 4% en una dependencia-, a lo que
debe añadirse tanto la existencia de una propuesta de designación como
la acreditación de la aptitud psico-física de la accionante, el
fundamento expuesto en los actos impugnados para denegar el
nombramiento de la señora R. -existencia de restricciones
reglamentarias- deviene vacuo, y por tanto incurso en falta de
motivación ya que el decreto 2705/1999 incorporó a 257 agentes.-
7. Este Tribunal ha señalado como recaudo de validez del acto
administrativo que la exigencia de motivación -lo mismo sucede con la
sentencia- no busca establecer formas por las formas mismas, sino
preservar valores sustantivos. Aparece como una necesidad tendiente a
la observancia del principio de legalidad en la actuación de los
órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o
administrativo traduce una pretensión fundada en la idea de una mayor
protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento
depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y
expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto
(B. 56.364, "Guardiola", sent. 10-V-2000).-
IX. Por todo lo expuesto, juzgo que debe hacerse lugar parcialmente a
la demanda, anularse los actos impugnados, reconocer el derecho de la
señora R. como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8
de la ley 10.592 y condenar a la accionada a que, teniendo en cuenta
los restantes requisitos fijados por la ley 10.592 y en cuanto no sean
incompatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente.-
Con el alcance parcial señalado, voto por la afirmativa.-
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3, ley 12.008 -según
ley 13.101-).-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Adhiero al voto del distinguido colega doctor Negri con las
observaciones complementarias que realizo en el apartado siguiente.-
II. Ello así, toda vez que considero oportuno efectuar una
consideración sobre la cuestión del ingreso a la carrera administrativa
y su vinculación con el derecho de empleo público aludida en el ap.
V.2., segundo párrafo del voto antes mencionado. Y, en tal sentido,
diferenciar entre el llamado derecho al empleo, que no es más que la
expectativa o la pretensión de todo habitante a ser designado o
nombrado por la Administración Pública para desempeñar una función o
empleo público sin otra condición que la idoneidad (art. 16, C.N.) y
los derechos del empleo, entendidos como el conjunto de prerrogativas
que hacen a la situación jurídica de aquéllos que se desempeñan o han
ingresado en un cargo público (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de
Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t.
III-B, págs. 118/119).-
Respecto del primero de los conceptos antedichos (acceso al empleo),
que representa el punto discutido en el caso sub examine, baste señalar
que en principio los habitantes carecen de un verdadero derecho
subjetivo que obligue al Estado a concederles una función o cargo
público (conf. Marienhoff, Miguel S., ob. cit., págs. cits.; Bielsa,
Rafael, "Derecho Administrativo", Ed. "La Ley", Buenos Aires, 1964, t.
III, pág. 164; Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho
Administrativo", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, t.
III, pág. 365). Mientras que cuando se ingresa a la función o empleo
público, ya sea por nombramiento u otra forma de incorporación, nace
para el ahora funcionario o empleado una serie de derechos que
constituyen los denominados derechos del empleo.-
Establecida brevemente esta distinción, y dadas las particulares notas
que reviste el caso de autos, corresponde determinar ahora si el citado
principio resulta plenamente aplicable al presente o bien, si el plexo
normativo que rige en la especie, y que contempla un régimen especial
de ingreso a la Administración Pública provincial para las personas
discapacitadas, establece una suerte de excepción o, al menos, de
atenuación de aquella regla.-
Así, la ley 10.592 de Régimen Jurídico Básico e Integral para las
Personas Discapacitadas (B.O., 1-XII- 1987) dispone, en el segundo
párrafo de su art. 1°, que "(...)[El Estado Provincial] brindará los
beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad,
teniendo en cuenta la situación psico-física, económica y social, y
procurará eliminar las desventajas que impidan una adecuada integración
familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral". Por su
parte, el art. 8º de la misma ley establece que: "El Estado Provincial,
sus organismos descentralizados, Empresas del Estado, Municipalidades,
Entidades de Derecho Público no Estatales creadas por Ley y Empresas
Privadas Subsidiadas por el Estado, deberán ocupar personas
discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en
una proporción no inferior al cuatro (4) por ciento de la totalidad de
su personal, sean éstos de planta permanente, temporaria, transitoria
y/o personal contratado, con las modalidades que fije la
reglamentación".-
El mandato de la norma provincial se vincula, aún con anterioridad a su
consagración constitucional expresa a raíz de la reforma producida en
el año 1994, con la llamada "acción positiva" o "medidas de acción
positivas", las cuales, en general, tienen por finalidad garantizar la
igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que
condicionan y limitan la igualdad en los hechos (Gelli, María Angélica,
"Constitución de la Nación Argentina", Ed. "La Ley", Buenos Aires,
2003, pág. 597). Se refieren a los medios dispuestos por el Estado para
procurar alcanzar la igualdad de oportunidades mediante el otorgamiento
de ventajas en forma imperativa para corregir una desigualdad fáctica
precedente (Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, M.A.; Cenicacelaya, M.
de las N., "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2001, t. I, pág. 387). En definitiva, a través
de las citadas medidas se procura conceder preferencias concretas que
compensen y equilibren la marginación o el relegamiento desigualitario
que recae sobre ciertos grupos sociales, permitiendo con ello alcanzar
una situación real de igualdad de oportunidades.-
Más allá de algunas dudas que la aplicación de este tipo de medidas
pueda generar (ver Nino, Carlos S., "Fundamentos de Derecho
Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires 2002, págs. 424/425; Dworkin,
Roland, "Los derechos en serio", Ed. Ariel, Barcelona 1984, pág. 327 y
sigtes.), lo cierto es que luego de la reforma del año 1994 éstas
hallaron expresa recepción en el texto de la Constitución Nacional, que
en su art. 75 inc. 23, párrafo 1° establece, entre las atribuciones del
Congreso, la de "legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre los derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad" (ver también art. 37, párr. 2° del mismo
ordenamiento).-
El constituyente consideró que los sectores mencionados en el precepto
constitucional requieren del otorgamiento de ciertas preferencias que
permitan subsanar la situación de desventaja o inferioridad que
históricamente han tenido respecto de otros grupos. En tal sentido, se
ha dicho que la incorporación de la norma mencionada fue por "(...) la
necesidad de reconocer que en nuestra sociedad hay sectores que viven
postergados aún frente a la igualdad jurídica. Falta conectar la
igualdad jurídica con la igualdad real para dejar de lado
definitivamente la discriminación y la desigualdad. Hemos elegido
aquellos sectores que (...) necesitan que esta Convención (...) los
incorpore en las acciones cuyo dictado es responsabilidad del Estado"
(del miembro informante del despacho en mayoría del proyecto que luego
se convirtiera en el inc. 23 del actual art. 75, 22ª Reunión, 3ª Sesión
ordinaria, 2-VIII-1994, Obra de la Convención Nacional Constituyente,
t. VI, pág. 5182).-
A las previsiones normativas antes mencionadas que -como se destacó-
tienden a brindar una protección especial a las personas con
discapacidad, se añaden, dado la referencia que el art. 75 inc. 23
antes citado efectúa respecto de los derechos reconocidos por los
Tratados de Derechos Humanos, las que surgen de la ley 24.685, que
aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
-Protocolo de San Salvador- (en especial, art. 18); y de su similar
25.280, que hace lo propio con la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas
con discapacidad (en especial, art. III.1.a).-
Finalmente, y en sentido análogo, puede mencionarse la obligación que
corresponde al Estado provincial de promover la inserción social y
laboral de las personas con discapacidad establecida en la Constitución
local luego de la reforma del año 1994 (art. 36 inc. 5).-
De lo hasta aquí expuesto, se observa que la Provincia de Buenos Aires
contempló específicamente el acceso de personas con discapacidad a la
Administración Pública y, en tal sentido, le otorgó preferencias
concretas a través de la reserva de cupos de ingreso. Todo ello en
consonancia con los preceptos constitucionales antes mencionados que
establecen la obligación estatal de remover los obstáculos que limitan
de hecho la igualdad entre los hombres y de promover para todos el
acceso efectivo al goce de los derechos personales.-
Dicha circunstancia pone de manifiesto la inatendibilidad del planteo
formulado por la Fiscalía de Estado en torno a la ausencia de
legitimación de la actora, ya que el plexo normativo aplicable en la
especie revela la existencia de una situación jurídica subjetiva con la
entidad suficiente para reclamar por vía judicial su reconocimiento y
tutela.-
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.-
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3, ley 12.008 -texto
según ley 13.101-).-
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, pues entiendo como él que los actos
administrativos que fueron cuestionados por la actora se basaron en la
restricción impuesta por el decreto 4319/1994 para incorporar personal
a la Administración Pública provincial, y que esa situación fue
soslayada por la propia Administración cuando designó un número
importante de agentes en el mismo período en el que la aquí actora
reclamó ingresar.-
Así las cosas, coincido con la solución propuesta por mi colega
preopinante, y voto por la afirmativa.-
El señor Juez doctor Genoud, por los fundamentos expuestos por el señor
Juez doctor Negri, votó por la afirmativa.-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
Nos encontramos frente a una situación particular en la que con motivo
del fallecimiento de un agente de la Administración Pública provincial
se requirió por parte de su cónyuge el nombramiento para cubrir la
vacante, cuya propuesta efectuó el entonces interventor del Parque
Pereyra Iraola, frustrándose la designación por no cumplir la propuesta
los requisitos de ley, lo que derivó en un nuevo pedido de designación,
esta vez a favor de la hija del causante, la que tampoco prosperara,
siendo objeto de los presentes autos el control de legitimidad y
razonabilidad de los actos administrativos que denegaron tal petición
de acceso al empleo público.-
Aquel primer argumento parental, como fundamento de acceso al cargo, no
estaba previsto en la norma de aplicación [ley 11.758, B.O., 1-II-1996]
por lo que es menester ponderar el restante que motoriza la segunda
petición, cual es que la propuesta padece de una discapacidad parcial y
permanente que la Junta Médica Descentralizada del H.I.G.A. Gral. San
Martín estimó -el 29-I-1998- en el orden del 90%, aconsejando tareas de
tipo administrativo que no demandasen esfuerzos físicos [fs. 15/16,
exp. adm.].-
Esta condición, en mi parecer, la coloca sin duda dentro de los
ciudadanos con tutela constitucional preferente a los fines de lograr
su inserción laboral, a cuyo fin las normas reglamentarias han
determinado la necesidad de reservar un número de vacantes en las
plantas de personal de la Administración [art. 124 de la ley 11.758],
lo que si bien no da derecho per se a la accionante a requerir
directamente su designación por la mera existencia de una vacante en
los planteles básicos, sí la legitima para requerir la operatividad de
la garantía, permitiendo que entre los diversos nombramientos que se
efectúen se cumpla con el porcentual de designaciones reservado para
personas con capacidad diferente, para lograr así aquel objetivo
priorizado por el constituyente.-
Siendo ello así y habiéndose producido diversos nombramientos que
demuestran la flexibilización del pretenso congelamiento de vacantes,
corresponde se contemple nuevamente la situación, conjuntamente con la
de otros aspirantes en iguales condiciones, si los hubiera.-
Con el alcance indicado adhiero al voto del doctor Negri y doy también
mi voto por la afirmativa.-
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Estimo pertinente examinar en primer término los argumentos de la
accionada en torno a la ausencia de legitimación de la actora para
instaurar la presente acción.-
a. Si la configuración de un caso, causa o controversia (doct. arts.
116, C.N.; 161 inc. 2, 166, 171 y concs., Constitución provincial) es
condición necesaria para el ejercicio de la función jurisdiccional
(cfr. doct. causa B. 67.594, "Gobernador de la Provincia", sent. de 25-
II-2004), entonces todo cuestionamiento a la legitimación de la parte
actora para estar en juicio y demandar la intervención de los
tribunales se convierte en un componente esencial del proceso, que no
puede ser soslayado so riesgo de violentar la estructuración
gubernativa sostenida a partir del denominado principio de división de
poderes.-
Como dijera al votar la causa B. 64.474, "Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires" (sent. de 19-III-2003), a los jueces les es
exigido intervenir en contiendas donde se persiga en concreto la
determinación del derecho debatido entre partes adversas (C.S.J.N.,
"Fallos", 275:282; 308:1489; 313:863, 323:1339, entre otros), misión
por cierto diferente de la asunción roles protagónicos o directos,
tanto en la gestión de la mayor parte de las políticas públicas como en
el proceso de redistribución y configuración sociales (cfr. Parejo
Alfonso, Luciano, "Crisis y renovación en el derecho público", Madrid,
1991, pág. 72).-
Por ello, la legitimación exigible a quien ocurra a la jurisdicción en
procura de justicia en principio ha de estar vinculada a la alegación
de una afectación o perjuicio en su círculo de intereses tutelados por
el ordenamiento, que -de un lado- posea una conexión con la conducta
tildada de ilegítima o indebida del accionado y -del otro- sea
susceptible de reconocerse, restablecerse o repararse, mediante el
remedio propugnado [cfr. Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos in re Allen vs. Wright, 478 U.S. 737 (1984)].-
b. Desde luego, la cuestión que exhibe aristas de mayor realce cuando
los tribunales se enfrentan con normas dictadas por el legislador
estatuyen políticas públicas sustentadas en cláusulas constitucionales
necesitadas de cierto despliegue regulatorio quizás mayor o más
detallado que el efectivamente logrado, y si se invocan en un pleito en
sustento del derecho cuyo reconocimiento judicial se pretende.-
Ello es lo que de alguna forma se aprecia en el sub examine.-
Salvados los supuestos especiales en que la materia jurídica implicada
evidencia la necesidad de brindar tutela judicial a situaciones
subjetivas pluri-individuales, cualificadas por el grado de incidencia
colectiva en general que poseen (cfr. a modo de ejemplo causas B.
64.464, "Dougherty", res. de 13-XI-2002; B. 65.269, "Asociación Civil
Ambiente Sur", res. de 19-II-2003; B. 65.270, "Alegre", res. de
7-V-2003; B. 64.474 cit. entre otras), en los casos corrientes o que de
ordinario se suscitan -ámbito del que participa el presente- pesa sobre
quien reclama la necesidad de acreditar un personal y directo gravamen
o afectación o una objetiva pérdida de situaciones subjetivas
favorables, causados por al accionar estatal impugnado. Es que, salvo
que el legislador dispusiere lo contrario, no cabe a los tribunales el
tratamiento de pretensiones basadas en el mero resguardo de la
legalidad objetiva, en tanto carezcan de la mínima conexión con algún
tipo de lesión objetivable a un círculo de intereses del reclamante. De
lo contrario, los jueces transitarían un sendero ajeno a su cometido
funcional [cfr. doctr. Lujan vs. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555
(1992)].-
c. Bajo tales premisas y a tenor de las normas que han de guiar la
solución del caso conforme el detenido análisis efectuado por mi colega
doctor Pettigiani en el ap. II, párrafos 4º, 6º, 7º, 8º y 9º de su
voto, entiendo que la oposición articulada por la accionada no puede
acogerse.-
Y ello así puesto que las circunstancias denunciadas por la actora como
demostrativas de la ilegalidad imputada al accionar estatal, han sido
corroboradas -según expondré infra- por medio de un material probatorio
luciente en la causa que, sin posibilidad de dudas, patentiza una
declinación de la Administración a ejercer su deber constitucional de
actuar con apego a la juridicidad plasmada en un mandato legislativo
(cfr. doct. causa B. 60.898, "Fiscal de Estado", sent. de 18-II-2004,
voto de la mayoría). Se justifica entonces la intervención judicial
requerida para reparar la afectación a bienes de la vida que quien
demanda dice haber sufrido.-
2.a. Efectuadas tales precisiones, he de acompañar el criterio
favorable al acogimiento de la acción.-
Es que, frente al expreso pedimento de la actora, de ser considerada su
condición de incapacitada para acceder a los beneficios de la ley
10.592, la respuesta negativa de la Administración deviene
insostenible, a poco de advertirse -como lo hace el colega doctor Negri
en el ap. VIII.2.,3. primer párrafo y 6 de su voto- que, de las
circunstancias probadas en la causa, surge evidente la infracción al
porcentaje mínimo establecido como cupo de vacantes a cubrir con
personal que padezca alguna incapacidad.-
Reparo para así concluir que la reglamentación de la ley 10.592
establece que "el cómputo del porcentaje determinado por el art. 8 de
la [norma] resultará de aplicación para lo futuro debiendo considerarse
respecto del cumplimiento de las vacantes que se produzcan a partir de
la aplicación de la presente reglamentación y procurando mantener una
relación proporcional directa con la dotación de cada organismo".-
En autos, la Administración no pudo justificar que en la esfera del
Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción revistara personal
discapacitado designado con anterioridad a los agentes nombrados por el
decreto 2705/ 1999. Frente a tal déficit, lo expuesto por el Doctor
Negri en el ap. VIII.3., primer párrafo de su voto, no sólo permite
efectuar el cálculo que ordena la reglamentación, sino observar el
obrar ilegítimo contra el que se ha alzado la actora.-
b. Estructurada la contienda como lo ha sido en autos, esta Suprema
Corte está habilitada para emitir una condena en los términos
solicitados a fs. 19, respuesta que debe practicarse a la luz de las
prescripciones de la ley 12.008, texto según ley 13.101, aplicables al
sub lite según lo oportunamente resuelto por este Tribunal (cfr. causas
B. 64.996, "Delbes", res. de 4-II-2004; B. 64.203, "Lo-bbe", res. de
24-III-2004, entre otras).-
En cuanto a la pretensión anulatoria del decreto 625/2001, ella debe
admitirse de conformidad con el art. 12 inc. 1º de la ley 12.008 (t.o.
ley 13.101), dado lo expuesto en el ap. 2.a. anterior.-
Empero, el pedido de asignación de cargo en Planta Permanente de la
Administración Pública provincial, de acuerdo a las aptitudes de la
accionante y en el marco del art. 8 de la ley 10.592, no resulta -en
los términos formulados- una pretensión encuadrable en el supuesto del
art. 12 inc. 2º de la ley citada. Ello así, pues el reconocimiento del
derecho o interés tutelado en un supuesto como el de autos importaría,
sin otro aditamento, arrogarse esta Suprema Corte la facultad de crear
empleos conferida por el constituyente a la Legislatura provincial
(cfr. art. 103 inc. 3º de la Constitución local).-
Sin soslayar tal limitación, cierto es también que el principio de
tutela judicial efectiva consagrado en el art. 15 de la misma
Constitución demanda de los jueces resolver las controversias de modo
que lo decidido no importe para el justiciable ganancioso un acto
jurisdiccional huero de contenido práctico a tenor de los intereses
contrapuestos cuya pugna quedará zanjada en la litis.-
Por tanto, y sin renunciar a la inveterada doctrina de esta Suprema
Corte por la que se reconoce que los cargos públicos no han sido
creados para el empleado o funcionario sino en razón del servicio (cfr.
doct. causa B. 57.517, "Devia", sent. de 26-X-2005), coincido con la
solución que propicia el doctor Negri en el ap. IX de su voto, en el
sentido de reconocer el derecho de la actora como aspirante a la
cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley 10.592, condenando a
la accionada a que -constatada la concurrencia de los demás requisitos
fijados por dicha norma y los que resulten compatibles previstos en la
ley 10.430- dicte un nuevo acto ajustado a las pautas de la presente
decisión, en cualquier caso que con fecha posterior a esta sentencia,
resuelva cubrir vacantes en la Administración Pública provincial.-
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.-
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A.;; 78 inc. 3, ley 12.008, t.o.
ley 13.101).-
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría
de fundamentos, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta,
anulándose los actos impugnados, reconociendo el derecho de la actora
como aspirante a la cobertura del cupo fijado por el art. 8 de la ley
10.592, y condenando a la demandada a que, teniendo en cuenta los
restantes requisitos fijados por dicha normativa y en cuanto sean
compatibles con las premisas señaladas por la ley 10.430, dicte uno
nuevo ajustado a las pautas fijadas en la presente.-
Costas por su orden, por no ser el caso de los arts. 78 inc. 3, ley
12.008 -texto según ley 13.101- y 17, ley 2961.-
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios de la
doctora María del Carmen Vicente en la suma de pesos ... (arts. 9, 10,
14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. "a", 44 inc. "b", segunda parte y 54
decreto ley 8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar el 10%
(ley 8455).-
Regístrese y notifíquese.//-
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