Breve introducción:
El presente trabajo esta relacionado con una exposición realizada en el curso de doctorado en el año 2003.
La temática que se desarrollo refirió a aspectos del derecho privado, en este caso especifico el plexo normativo que da amparo a las discapacidades y a las personas con necesidades especiales.-
La experiencia personal me llevo por cuestiones profesionales a adentrarme en el foro, en la investigación y comparación de normas
y porque no en la innovación del derecho, como un pequeño eslabón en la cadena de humanización constante del mismo.
Nuestro país no esta atrasado en cuanto al reconocimiento de derechos hacia los discapacitados, los jueces que deben actuar en esta clase de cuestiones revelan un profundo sentido común y una sensibilidad que no contradice en nada sus conocimientos ni la sana critica al deber de sentenciar.-
El derecho relativo a la discapacidad ha crecido en los últimos años, a tal punto que en el Colegio Publico de Abogados existe una comisión especial para su estudio, e incluso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se dictan cursos de postgrado en estas materias.
La normativa aplicable es mixta , al igual que la jurisdicción, que puede local o federal.
Estimo que no existe un derecho de la discapacidad, sino un sistema de normas, que necesitan interactuar para ser aplicadas.
En una gran cantidad de casos, se debe recurrir a instituciones tan antiguas como la curatela, para que los padres u otros allegados puedan hacer valer los derechos de los discapacitados.
Otras veces las Organizaciones No Gubernamentales para ser parte en los litigios deben obtener la personería jurídica previamente.
Existen conflictos con los prestadores de servicios y las instituciones que efectúan la rehabilitación, que sirven de hospital de dia, o que simplemente responden a las necesidades de internacion.
El sistema legal argentino se esta perfeccionando, y las instituciones se rediseñan para cumplir con el objetivo impuesto por la sociedad.
Será el estado, quien, en definitiva, a través de sus poderes, responderá al desafío de una sociedad con carencias que cada vez presenta mayor numero de discapacitados (eso seria motivo de un trabajo de la rama de la medicina, la sociología o la antropología), mientras tanto los hombres de derecho, de uno u otro lado de los estrados, debemos hacer el aporte a la cuestión.-
Estructura de la presentación:
El trabajo se expuso el dia siete de mayo de 2003.
Se utilizo la técnica de la presentación informática de diapositivas, con hipervínculos a los textos, que resaltados, fueron descriptos por el disertante.
Las fuentes utilizadas refieren a fallos jurisprudenciales de tribunales nacionales, ordinarios y federales, legislación nacional, y normas y tratados supranacionales.-
El objetivo fue interiorizar al auditorio sobre la novedad de esta cuestión, sus resoluciones judiciales y los marcos normativos nacionales e internacionales que la amparan, en la inteligencia de que cualquiera de nosotros pueda contar con una herramienta útil desde el derecho de fondo, el procesal y el comparado, si debemos resolver la cuestión desde la magistratura, representando a un actor discapacitado, a una ONG o al estado nacional, legislando o ejecutando la normativa vigente.-
Primera diapositiva:
Una pregunta movilizadora, ¿Existe un “derecho de la discapacidad”?
Segunda diapositiva:
Plexo normativo:
El “plexo jurídico de base” a decir de Spota, nuestra constitución nacional, desde su parte primera en la declaración de derechos y garantías y el amparo, hasta la introducción de tratados y pactos internacionales, permite utilizar los remedios necesarios para la invocación de los derechos e incluso del procedimiento para hacerlos operativos.-
Existen un cúmulo de leyes nacionales, decretos y decretos reglamentarios, que por distintos medios y con distintos enfoques se adentran en la problemática de la discapacidad.-
El sistema nacional de salud y las obras sociales, que son entidades paraestatales, están reguladas desde el estado por el Ministerio de Salud y acción Social, quien es el principal emisor de normas reglamentarias del cuerpo de leyes que se dedican al tema.-
Los aranceles, las prestaciones y el control y supervisión de las instituciones de rehabilitación, están reguladas actualmente.-
La Ciudad de Buenos Aires, en su fárrago legislativo, ha emitido diferentes normas –muchas de ellas simplemente programáticas e incluso de difícil aplicación- que se ocupan de la persona con discapacidad, y sus oportunidades dentro de la sociedad.-
Los tratados internacionales, incorporados y no incorporados a nuestra constitución, se ocupan de la temática desde distintos puntos de vista, siendo los miembros de la unión europea quienes elaboran la mayor cantidad de propuestas tratando de resolver, en la medida de lo posible y con bastante realismo, las desigualdades que implican las capacidades especiales.-
Tercera diapositiva:
Aquí se desarrollo el resumen y la explicación de la parte pertinente del fallo MITRI DE MANESI NORMA CRISTINA c/ ASISTENCIA MEDICA SOCIAL ARGENTINA s/ AMPARO , de Octubre de 2002.-, emitido por un juez nacional en lo civil, en el cual se efectúa un análisis pormenorizado de las obligaciones de las obras sociales y las medicinas prepagas sobre la asistencia medica y farmacológica a las personas con necesidades especiales.-
Cuarta diapositiva:
Con el fin de contrastar las decisiones de la gran urbe con otras de provincias menos beneficiadas, se mencionaron los aspectos salientes del fallo “GONZALEZ, Amanda Esther vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán y otro s/ amparo (expediente n° 136/02)” decidido por los señores vocales de la sala segunda de la Excma. Cámara de Feria en lo Contencioso Administrativo, en San Miguel de Tucumán, en Julio 15 de 2.002.
En este memorable fallo se tratan cuestiones de competencia y de aplicación de normas nacionales y locales, y se concluye condenar al Instituto prestador de servicio de salud, al cumplimiento de la provisión de medicamentos a una paciente terminal discapacitada.
Nótese que en las dos decisiones analizadas hasta el momento, el remedio procesal para obtener una rápida justicia fue la acción de amparo.-
Quinta diapositiva:
Siguiendo con los casos jurisprudenciales y con el fin de demostrar que la materia y la jurisdicción no son óbice para obtener, o “forzar” una decisión judicial, se cito el fallo emitido por una jueza de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal en la Causa 106.270/02 “FENDIN Y OTROS C/ PEN-DTO. 486/02 S/ AMPARO LEY 16.986" de mayo de 2002.-
En este fallo varias Organizaciones No Gubernamentales dirigen la acción contra Poder Ejecutivo Nacional, persiguiendo se declare la inconstitucionalidad del art. 34 del decreto 486/02 sobre la base de que esa norma restringiría, en forma arbitraria e ilegal, el Sistema de Prestaciones Básicas de habilitación y rehabilitación a favor de las personas con discapacidad que se encuentra regulado en la ley 24.901.
Aquí se admite la medida cautelar, analizando los presupuestos básicos de su admisibilidad, la verosimilitud del derecho y el periculum in mora, y aplicando normas de raigambre constitucional como las que contiene el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, al consagrar la obligación del legislador de promover medidas de acción positiva “que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Palmariamente se demuestra en este fallo que los magistrados utilizan en esta problemática un amplio espectro normativo, para dar resolución a los diferendos, concluyendo en este caso la inconstitucionalidad de la ley de emergencia sanitaria.-
Sexta diapositiva:
Aquí se efectúa un detalle de lo manifestado recientemente, cuales son las normas que pueden ser invocadas para la resolución de casos donde se encuentra devaluado algún derecho de las personas con discapacidad.
Entre otras el Art. 14; 16 y 43 de la Constitución Nacional y en los siguientes Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional de acuerdo a los establecido en el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, a saber:
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, art. 3* incs. 1, 2 y 3; art. 23 incs. 1 y 2; art. 24 inc.1 y 2 aptdo. b); art. 27 inc. 1 y 3 y art. 28.-
DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, Arts. VII; XII; XIV y XVIII.-
DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, arts. 8; 22 25 incs. 1 y 2; y 26.-
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, arts. 9; 10 inc. 1 y 3 y 13.-
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS, arts. 24 inc. 1; y 28.-
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA), art. 19 y art. 25 inc. 1.-
Se realizo la explicación de cada una de ellas y se justifico su aplicabilidad, mencionando decisiones jurisprudenciales anteriores a la promulgación de la ley 24.901.-
Séptima dispositiva:
Aquí se desarrollo el tema de la confusión que existió en la legislación, hasta la promulgación de las leyes que hoy rigen la materia.
¿Quién determina que es una discapacidad, cuando es total y permanente?
Estas y otras preguntas que siempre habían sido analizadas desde la óptica del derecho laboral en cuanto a la aplicación de la ley 9688 o en el derecho civil respecto de la declaración de demencia o interdicciones, o protección de los derechos de los incapaces, tiene aquí otras respuestas.-
La problemática de la discapacidad debe abordarse primero por el costado del profesional de la salud, luego por el profesional del derecho, luego por el gestionador del servicio de salud.-
Como no se ha obrado de esta forma y cuando no se llevaron adelante estos procedimientos a fin de que el profesional de técnica legislativa emita la norma que será utilizada, siempre debemos recurrir a quien diga lo que es el derecho.
Como la experiencia en el análisis de casos terminaba irremediablemente en una acción del tipo del amparo o la medida cautelar autónoma, fueron en esos aspectos donde hubo que hacer hincapié.
Para ello y descartado el conocimiento técnico del abogado y del magistrado en la aplicación del derecho, solo resta brindarle a quien debe tomar una resolución –casi siempre urgido por el tiempo y las circunstancias- la certeza de que el sujeto pasivo de la relación jurídica es un discapacitado. Para ello obviamente es fundamental la certificación medica. La ley estableció un sistema por el cual la discapacidad debía determinarse a través de una junta medica, reunida al efecto, en el marco de un único instituto de carácter estatal. Pero si bien esa es la forma indubitable de demostrar una discapacidad, no es la única evaluada por los jueces. Puede –y de hecho se han dado- suceder que una persona se encuentra discapacitada por una accidente o enfermedad y deban rápidamente tomarse medidas que no puedan esperar la certificación de la junta medica (en estos momentos la fecha para las juntas medicas que emiten el certificado de discapacidad de la Ley 22.431 deben solicitarse con mas de seis meses de antelación). Y debe ser el juez quien tendrá que tomar la decisión.-
Para ello es imprescindible contar con asesoramiento técnico en el área de la salud pertinente. Esto puede ser a través de un perito o consultor técnico de parte, o la designación de un perito de oficio.-
Una vez que el juez conozca la situación del diagnostico medico y del pronostico que los profesionales emitan, procede la labor del letrado quien tiene que probar los dos extremos exigidos, la verosimilitud del derecho y el periculum in mora.-
Tanto en la acción de amparo que contenga la petición de una medida cautelar, como en la medida cautelar autónoma, es imprescindible demostrar estos recaudos para que el juez determine en forma rápida y eficaz el resguardo del derecho vulnerado.-
Esto se ve claramente en la mayoría de las resoluciones judiciales que se presentaron como ejemplo.-
Para concluir se desarrollo la explicación de un caso real en el cual una Obra Social se negaba a otorgar un subsidio por discapacidad a un discapacitado que debía concurrir a una escuela especial en transporte privado, pues su síndrome le impedía hacerlo a través de un transporte publico. La justicia federal fallo a favor de los padres del incapaz y obligo a la obra social a abonar mensualmente un servicio de remis a fin de que lo traslado a la escuela publica donde recibía educación y rehabilitación. Luego de ese caso del año 1996, la situación fue receptada por las normas reglamentarias de las leyes de fondo y es así que en la actualidad se establece un monto por kilómetro recorrido. La justicia en este caso fue por delante del legislador.-
Octava y Novena diapositiva:
Las leyes nacionales como sistema de protección.
La medula de la exposición radico en estas diapositivas. Aquí se desarrollaron las reseñas de los aspectos mas importantes de las leyes 24.901, y 22.431, con sus decretos reglamentarios y normas modificatorias.-
Se justifico la hipótesis de que no existe un derecho autónomo de la discapacidad sino que hay un sistema de protección integral del discapacitado a nivel de normativa nacional.-
Para ello se detallaron específicamente los articulados que son aplicables para la determinación de la discapacidad, sujetos obligados, rol subsidiario del estado, sistemas médicos especiales e instituciones educativas y de rehabilitación. Autoridad de aplicación, sistema de control y gestión, recursos presupuestarios, el entusiasmo del sector cuando se estableció que un porcentaje de los ingresos tributarios por la llamada “ley de impuesto al cheque” se destinaría a la protección integral del discapacitado, y la decepción por que la cifra efectivamente contribuida y recaudada –unos quinientos millones de pesos- nunca llegaron, -ni llegarían-, a ser incorporados al presupuesto de salud para lo cual el legislador había promulgado la norma.-
Décima diapositiva:
Se analizo la ley 20.475 sobre jubilaciones y pensiones y su relación con la discapacidad.-
Aquí se desarrollo el procedimiento especial para la obtención de una pensión por discapacidad, y la posibilidad de recurrir a la justicia con el fin de obtenerla.-
También se trataron aspectos de la jubilación ordinaria con las aristas propias de lo que se conoce como “jubilación anticipada por invalidez”. Se discutió si toda invalidez era una discapacidad.-
Undécima diapositiva:
Los regímenes de franquicias.
Se analizaron las normas de franquicias para discapacitados, desde como obtener un automotor nacional o importado, cumplimentando los requisitos exigidos por la AFIP (decreto 1313/93) hasta la obtención de comandos especiales, o transportes para instituciones que trasladan personas con discapacidad.-
El servicio de telefonía para hipoacusicos, el procedimiento para obtener un aparato domiciliario, y todas las exenciones impositivas determinadas para el sector.-
Por ultimo se analizo la ley 25.689 que establece la obligación del estado en contratar un porcentaje de su planta a personas con discapacidad, y los beneficios y exenciones para el empleador privado cuando tome a discapacitados.-
Duodécima diapositiva:
Se aprovecho para desarrollar las normas de funcionamiento de todos los organismos estatales que regulan y supervisan la temática de la discapacidad, la integración federal y multidisciplinaria de sus directorios, y la siempre conflictiva actuación ejecutiva o como productor de iniciativas legislativas.-
Decimotercera diapositiva:
La Ciudad autónoma de Buenos Aires, a través de su legislatura, ha emitido una gran cantidad de normas de fondo respecto de la problemática de la discapacidad, que integran el sistema de protección integral del cual se ocupo el trabajo.-
Desde la regulación de los perro guía, hasta normas especificas del nuevo Código de Edificación urbano, o a leyes de establecimiento de bancos de aparatos ortopédicos.-
Esta legislación en estos momentos tiene características de programa mas que de operatividad, pero el conocimiento de las mismas y la aplicación por parte del fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad, siempre a través del instituto del amparo y la medida cautelar autónoma, están creando un marco de mayor adaptación de la norma a los requerimientos sociales, a su entendimiento y al respeto por los derechos que se invocan. Sin embargo se reseñaron aspectos inherentes a la acción llevada adelante por el Colegio Publico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires a fin de la instalación y construcción de rampas para discapacitados y a la adecuación del sistema edilicio publico y privado, incluidos los transportes y las aceras.-
Por ultimo se analizo la ley marco de políticas relativas a la discapacidad, que es un resumen de la totalidad de las normas nacionales y supranacionales receptadas en los distintos tratados internacionales, incluidos o no en nuestra constitución nacional, y en un aparte se desarrollaron los principales aspectos del tema que se encuentran en el Estatuto Orgánico de la Ciudad de Buenos Aires.-
Decimocuarta y Decimoquinta diapositiva:
Derecho comparado, la normativa de la unión Europea y la jurisprudencia de los tribunales internacionales que refieren a la discapacidad.-
Aquí se analizaron distintas normativas y declaraciones de principios de la unión Europea donde se exhorta a los países miembros a adoptar medidas de protección, prevención, adaptación y rehabilitación de los discapacitados (disabilities).-
También se analizo un interesante caso (leclere) en el cual un incapacitado comunitario pretendía que los beneficios obtenidos en su país de origen sean mantenidos en el país de su actual residencia.-
Decimosexta diapositiva:
Se concluyo la exposición con el análisis de un fallo de la justicia federal, que en sus considerandos resumía todo el espíritu de las normas constitucionales y supranacionales referidas a la protección integral del discapacitado y sus derecho a la educación y a la rehabilitación.-
En este fallo, la cámara federal civil y comercial confirma un fallo de primera instancia que había hecho lugar a una acción de amparo contra una Obra Social que se negaba a otorgar un subsidio por discapacidad, con al novedad que no exigió la acreditación de la verosimilitud del derecho, dada la manifiesta necesidad y la urgencia del caso, y la efectiva protección de los derechos operativos de la constitución nacional como principal preocupación de los jueces de la republica.-
El presente trabajo esta relacionado con una exposición realizada en el curso de doctorado en el año 2003.
La temática que se desarrollo refirió a aspectos del derecho privado, en este caso especifico el plexo normativo que da amparo a las discapacidades y a las personas con necesidades especiales.-
La experiencia personal me llevo por cuestiones profesionales a adentrarme en el foro, en la investigación y comparación de normas
y porque no en la innovación del derecho, como un pequeño eslabón en la cadena de humanización constante del mismo.
Nuestro país no esta atrasado en cuanto al reconocimiento de derechos hacia los discapacitados, los jueces que deben actuar en esta clase de cuestiones revelan un profundo sentido común y una sensibilidad que no contradice en nada sus conocimientos ni la sana critica al deber de sentenciar.-
El derecho relativo a la discapacidad ha crecido en los últimos años, a tal punto que en el Colegio Publico de Abogados existe una comisión especial para su estudio, e incluso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se dictan cursos de postgrado en estas materias.
La normativa aplicable es mixta , al igual que la jurisdicción, que puede local o federal.
Estimo que no existe un derecho de la discapacidad, sino un sistema de normas, que necesitan interactuar para ser aplicadas.
En una gran cantidad de casos, se debe recurrir a instituciones tan antiguas como la curatela, para que los padres u otros allegados puedan hacer valer los derechos de los discapacitados.
Otras veces las Organizaciones No Gubernamentales para ser parte en los litigios deben obtener la personería jurídica previamente.
Existen conflictos con los prestadores de servicios y las instituciones que efectúan la rehabilitación, que sirven de hospital de dia, o que simplemente responden a las necesidades de internacion.
El sistema legal argentino se esta perfeccionando, y las instituciones se rediseñan para cumplir con el objetivo impuesto por la sociedad.
Será el estado, quien, en definitiva, a través de sus poderes, responderá al desafío de una sociedad con carencias que cada vez presenta mayor numero de discapacitados (eso seria motivo de un trabajo de la rama de la medicina, la sociología o la antropología), mientras tanto los hombres de derecho, de uno u otro lado de los estrados, debemos hacer el aporte a la cuestión.-
Estructura de la presentación:
El trabajo se expuso el dia siete de mayo de 2003.
Se utilizo la técnica de la presentación informática de diapositivas, con hipervínculos a los textos, que resaltados, fueron descriptos por el disertante.
Las fuentes utilizadas refieren a fallos jurisprudenciales de tribunales nacionales, ordinarios y federales, legislación nacional, y normas y tratados supranacionales.-
El objetivo fue interiorizar al auditorio sobre la novedad de esta cuestión, sus resoluciones judiciales y los marcos normativos nacionales e internacionales que la amparan, en la inteligencia de que cualquiera de nosotros pueda contar con una herramienta útil desde el derecho de fondo, el procesal y el comparado, si debemos resolver la cuestión desde la magistratura, representando a un actor discapacitado, a una ONG o al estado nacional, legislando o ejecutando la normativa vigente.-
Primera diapositiva:
Una pregunta movilizadora, ¿Existe un “derecho de la discapacidad”?
Segunda diapositiva:
Plexo normativo:
El “plexo jurídico de base” a decir de Spota, nuestra constitución nacional, desde su parte primera en la declaración de derechos y garantías y el amparo, hasta la introducción de tratados y pactos internacionales, permite utilizar los remedios necesarios para la invocación de los derechos e incluso del procedimiento para hacerlos operativos.-
Existen un cúmulo de leyes nacionales, decretos y decretos reglamentarios, que por distintos medios y con distintos enfoques se adentran en la problemática de la discapacidad.-
El sistema nacional de salud y las obras sociales, que son entidades paraestatales, están reguladas desde el estado por el Ministerio de Salud y acción Social, quien es el principal emisor de normas reglamentarias del cuerpo de leyes que se dedican al tema.-
Los aranceles, las prestaciones y el control y supervisión de las instituciones de rehabilitación, están reguladas actualmente.-
La Ciudad de Buenos Aires, en su fárrago legislativo, ha emitido diferentes normas –muchas de ellas simplemente programáticas e incluso de difícil aplicación- que se ocupan de la persona con discapacidad, y sus oportunidades dentro de la sociedad.-
Los tratados internacionales, incorporados y no incorporados a nuestra constitución, se ocupan de la temática desde distintos puntos de vista, siendo los miembros de la unión europea quienes elaboran la mayor cantidad de propuestas tratando de resolver, en la medida de lo posible y con bastante realismo, las desigualdades que implican las capacidades especiales.-
Tercera diapositiva:
Aquí se desarrollo el resumen y la explicación de la parte pertinente del fallo MITRI DE MANESI NORMA CRISTINA c/ ASISTENCIA MEDICA SOCIAL ARGENTINA s/ AMPARO , de Octubre de 2002.-, emitido por un juez nacional en lo civil, en el cual se efectúa un análisis pormenorizado de las obligaciones de las obras sociales y las medicinas prepagas sobre la asistencia medica y farmacológica a las personas con necesidades especiales.-
Cuarta diapositiva:
Con el fin de contrastar las decisiones de la gran urbe con otras de provincias menos beneficiadas, se mencionaron los aspectos salientes del fallo “GONZALEZ, Amanda Esther vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán y otro s/ amparo (expediente n° 136/02)” decidido por los señores vocales de la sala segunda de la Excma. Cámara de Feria en lo Contencioso Administrativo, en San Miguel de Tucumán, en Julio 15 de 2.002.
En este memorable fallo se tratan cuestiones de competencia y de aplicación de normas nacionales y locales, y se concluye condenar al Instituto prestador de servicio de salud, al cumplimiento de la provisión de medicamentos a una paciente terminal discapacitada.
Nótese que en las dos decisiones analizadas hasta el momento, el remedio procesal para obtener una rápida justicia fue la acción de amparo.-
Quinta diapositiva:
Siguiendo con los casos jurisprudenciales y con el fin de demostrar que la materia y la jurisdicción no son óbice para obtener, o “forzar” una decisión judicial, se cito el fallo emitido por una jueza de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal en la Causa 106.270/02 “FENDIN Y OTROS C/ PEN-DTO. 486/02 S/ AMPARO LEY 16.986" de mayo de 2002.-
En este fallo varias Organizaciones No Gubernamentales dirigen la acción contra Poder Ejecutivo Nacional, persiguiendo se declare la inconstitucionalidad del art. 34 del decreto 486/02 sobre la base de que esa norma restringiría, en forma arbitraria e ilegal, el Sistema de Prestaciones Básicas de habilitación y rehabilitación a favor de las personas con discapacidad que se encuentra regulado en la ley 24.901.
Aquí se admite la medida cautelar, analizando los presupuestos básicos de su admisibilidad, la verosimilitud del derecho y el periculum in mora, y aplicando normas de raigambre constitucional como las que contiene el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, al consagrar la obligación del legislador de promover medidas de acción positiva “que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Palmariamente se demuestra en este fallo que los magistrados utilizan en esta problemática un amplio espectro normativo, para dar resolución a los diferendos, concluyendo en este caso la inconstitucionalidad de la ley de emergencia sanitaria.-
Sexta diapositiva:
Aquí se efectúa un detalle de lo manifestado recientemente, cuales son las normas que pueden ser invocadas para la resolución de casos donde se encuentra devaluado algún derecho de las personas con discapacidad.
Entre otras el Art. 14; 16 y 43 de la Constitución Nacional y en los siguientes Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional de acuerdo a los establecido en el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, a saber:
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, art. 3* incs. 1, 2 y 3; art. 23 incs. 1 y 2; art. 24 inc.1 y 2 aptdo. b); art. 27 inc. 1 y 3 y art. 28.-
DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, Arts. VII; XII; XIV y XVIII.-
DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, arts. 8; 22 25 incs. 1 y 2; y 26.-
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, arts. 9; 10 inc. 1 y 3 y 13.-
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS, arts. 24 inc. 1; y 28.-
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA), art. 19 y art. 25 inc. 1.-
Se realizo la explicación de cada una de ellas y se justifico su aplicabilidad, mencionando decisiones jurisprudenciales anteriores a la promulgación de la ley 24.901.-
Séptima dispositiva:
Aquí se desarrollo el tema de la confusión que existió en la legislación, hasta la promulgación de las leyes que hoy rigen la materia.
¿Quién determina que es una discapacidad, cuando es total y permanente?
Estas y otras preguntas que siempre habían sido analizadas desde la óptica del derecho laboral en cuanto a la aplicación de la ley 9688 o en el derecho civil respecto de la declaración de demencia o interdicciones, o protección de los derechos de los incapaces, tiene aquí otras respuestas.-
La problemática de la discapacidad debe abordarse primero por el costado del profesional de la salud, luego por el profesional del derecho, luego por el gestionador del servicio de salud.-
Como no se ha obrado de esta forma y cuando no se llevaron adelante estos procedimientos a fin de que el profesional de técnica legislativa emita la norma que será utilizada, siempre debemos recurrir a quien diga lo que es el derecho.
Como la experiencia en el análisis de casos terminaba irremediablemente en una acción del tipo del amparo o la medida cautelar autónoma, fueron en esos aspectos donde hubo que hacer hincapié.
Para ello y descartado el conocimiento técnico del abogado y del magistrado en la aplicación del derecho, solo resta brindarle a quien debe tomar una resolución –casi siempre urgido por el tiempo y las circunstancias- la certeza de que el sujeto pasivo de la relación jurídica es un discapacitado. Para ello obviamente es fundamental la certificación medica. La ley estableció un sistema por el cual la discapacidad debía determinarse a través de una junta medica, reunida al efecto, en el marco de un único instituto de carácter estatal. Pero si bien esa es la forma indubitable de demostrar una discapacidad, no es la única evaluada por los jueces. Puede –y de hecho se han dado- suceder que una persona se encuentra discapacitada por una accidente o enfermedad y deban rápidamente tomarse medidas que no puedan esperar la certificación de la junta medica (en estos momentos la fecha para las juntas medicas que emiten el certificado de discapacidad de la Ley 22.431 deben solicitarse con mas de seis meses de antelación). Y debe ser el juez quien tendrá que tomar la decisión.-
Para ello es imprescindible contar con asesoramiento técnico en el área de la salud pertinente. Esto puede ser a través de un perito o consultor técnico de parte, o la designación de un perito de oficio.-
Una vez que el juez conozca la situación del diagnostico medico y del pronostico que los profesionales emitan, procede la labor del letrado quien tiene que probar los dos extremos exigidos, la verosimilitud del derecho y el periculum in mora.-
Tanto en la acción de amparo que contenga la petición de una medida cautelar, como en la medida cautelar autónoma, es imprescindible demostrar estos recaudos para que el juez determine en forma rápida y eficaz el resguardo del derecho vulnerado.-
Esto se ve claramente en la mayoría de las resoluciones judiciales que se presentaron como ejemplo.-
Para concluir se desarrollo la explicación de un caso real en el cual una Obra Social se negaba a otorgar un subsidio por discapacidad a un discapacitado que debía concurrir a una escuela especial en transporte privado, pues su síndrome le impedía hacerlo a través de un transporte publico. La justicia federal fallo a favor de los padres del incapaz y obligo a la obra social a abonar mensualmente un servicio de remis a fin de que lo traslado a la escuela publica donde recibía educación y rehabilitación. Luego de ese caso del año 1996, la situación fue receptada por las normas reglamentarias de las leyes de fondo y es así que en la actualidad se establece un monto por kilómetro recorrido. La justicia en este caso fue por delante del legislador.-
Octava y Novena diapositiva:
Las leyes nacionales como sistema de protección.
La medula de la exposición radico en estas diapositivas. Aquí se desarrollaron las reseñas de los aspectos mas importantes de las leyes 24.901, y 22.431, con sus decretos reglamentarios y normas modificatorias.-
Se justifico la hipótesis de que no existe un derecho autónomo de la discapacidad sino que hay un sistema de protección integral del discapacitado a nivel de normativa nacional.-
Para ello se detallaron específicamente los articulados que son aplicables para la determinación de la discapacidad, sujetos obligados, rol subsidiario del estado, sistemas médicos especiales e instituciones educativas y de rehabilitación. Autoridad de aplicación, sistema de control y gestión, recursos presupuestarios, el entusiasmo del sector cuando se estableció que un porcentaje de los ingresos tributarios por la llamada “ley de impuesto al cheque” se destinaría a la protección integral del discapacitado, y la decepción por que la cifra efectivamente contribuida y recaudada –unos quinientos millones de pesos- nunca llegaron, -ni llegarían-, a ser incorporados al presupuesto de salud para lo cual el legislador había promulgado la norma.-
Décima diapositiva:
Se analizo la ley 20.475 sobre jubilaciones y pensiones y su relación con la discapacidad.-
Aquí se desarrollo el procedimiento especial para la obtención de una pensión por discapacidad, y la posibilidad de recurrir a la justicia con el fin de obtenerla.-
También se trataron aspectos de la jubilación ordinaria con las aristas propias de lo que se conoce como “jubilación anticipada por invalidez”. Se discutió si toda invalidez era una discapacidad.-
Undécima diapositiva:
Los regímenes de franquicias.
Se analizaron las normas de franquicias para discapacitados, desde como obtener un automotor nacional o importado, cumplimentando los requisitos exigidos por la AFIP (decreto 1313/93) hasta la obtención de comandos especiales, o transportes para instituciones que trasladan personas con discapacidad.-
El servicio de telefonía para hipoacusicos, el procedimiento para obtener un aparato domiciliario, y todas las exenciones impositivas determinadas para el sector.-
Por ultimo se analizo la ley 25.689 que establece la obligación del estado en contratar un porcentaje de su planta a personas con discapacidad, y los beneficios y exenciones para el empleador privado cuando tome a discapacitados.-
Duodécima diapositiva:
Se aprovecho para desarrollar las normas de funcionamiento de todos los organismos estatales que regulan y supervisan la temática de la discapacidad, la integración federal y multidisciplinaria de sus directorios, y la siempre conflictiva actuación ejecutiva o como productor de iniciativas legislativas.-
Decimotercera diapositiva:
La Ciudad autónoma de Buenos Aires, a través de su legislatura, ha emitido una gran cantidad de normas de fondo respecto de la problemática de la discapacidad, que integran el sistema de protección integral del cual se ocupo el trabajo.-
Desde la regulación de los perro guía, hasta normas especificas del nuevo Código de Edificación urbano, o a leyes de establecimiento de bancos de aparatos ortopédicos.-
Esta legislación en estos momentos tiene características de programa mas que de operatividad, pero el conocimiento de las mismas y la aplicación por parte del fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad, siempre a través del instituto del amparo y la medida cautelar autónoma, están creando un marco de mayor adaptación de la norma a los requerimientos sociales, a su entendimiento y al respeto por los derechos que se invocan. Sin embargo se reseñaron aspectos inherentes a la acción llevada adelante por el Colegio Publico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires a fin de la instalación y construcción de rampas para discapacitados y a la adecuación del sistema edilicio publico y privado, incluidos los transportes y las aceras.-
Por ultimo se analizo la ley marco de políticas relativas a la discapacidad, que es un resumen de la totalidad de las normas nacionales y supranacionales receptadas en los distintos tratados internacionales, incluidos o no en nuestra constitución nacional, y en un aparte se desarrollaron los principales aspectos del tema que se encuentran en el Estatuto Orgánico de la Ciudad de Buenos Aires.-
Decimocuarta y Decimoquinta diapositiva:
Derecho comparado, la normativa de la unión Europea y la jurisprudencia de los tribunales internacionales que refieren a la discapacidad.-
Aquí se analizaron distintas normativas y declaraciones de principios de la unión Europea donde se exhorta a los países miembros a adoptar medidas de protección, prevención, adaptación y rehabilitación de los discapacitados (disabilities).-
También se analizo un interesante caso (leclere) en el cual un incapacitado comunitario pretendía que los beneficios obtenidos en su país de origen sean mantenidos en el país de su actual residencia.-
Decimosexta diapositiva:
Se concluyo la exposición con el análisis de un fallo de la justicia federal, que en sus considerandos resumía todo el espíritu de las normas constitucionales y supranacionales referidas a la protección integral del discapacitado y sus derecho a la educación y a la rehabilitación.-
En este fallo, la cámara federal civil y comercial confirma un fallo de primera instancia que había hecho lugar a una acción de amparo contra una Obra Social que se negaba a otorgar un subsidio por discapacidad, con al novedad que no exigió la acreditación de la verosimilitud del derecho, dada la manifiesta necesidad y la urgencia del caso, y la efectiva protección de los derechos operativos de la constitución nacional como principal preocupación de los jueces de la republica.-
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